CE-85001-23-33-000-2014-00203-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedente por existencia de otro medio de defensa judicial El sub lite, el actor pretende la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, y al debido proceso, a su juicio, vulnerados por el Director General de la Policía Nacional - Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, al proferir el acta No. 12 ADEHU-GRUAS 2.25 del 19 de mayo de 2014, donde no recomendaron ante el Gobierno Nacional el ascenso al grado inmediatamente superior del demandante. Según el actor, ese acto administrativo fue proferido sin motivación alguna, además, le truncó la carrera profesional al no concederle el ascenso. A juicio de la Sala, la tutela es improcedente, por cuanto el señor Sarmiento Aguilar no agotó el mecanismo legalmente previsto para cuestionar el acto administrativo, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Dicha acción es idónea y eficaz para obtener la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Policía Nacional… No puede el juez de tutela reemplazar al juez natural, por cuanto, se repite, la acción de tutela se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional, que no reemplaza los mecanismos ordinarios de defensa que ha creado el legislador para la efectiva y oportuna protección de los derechos.

NOTA DE RELATORIA: En relación con la acción de tutela contra providencia judicial, ver sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 85001-23-33-000-2014-00203-01(AC)

Actor: HECTOR JORGE SARMIENTO AGUILAR Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL La Sala decide la impugnación interpuesta por el apoderado judicial del señor Héctor Jorge Sarmiento Aguilar contra la sentencia del 25 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que declaró improcedente la tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Héctor Jorge Sarmiento Aguilar interpuso demanda de tutela contra el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, toda vez que consideró vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, y al debido proceso. En consecuencia, pidió lo siguiente: “Se tutele en forma transitorio (sic) los derechos fundamentales incoados a favor del Teniente HECTOR JORGE SARMIENTO AGUILAR (sic), a fin de conjurar el perjuicio irremediable que le ha ocasionado, en tanto que se define su situación laboral por la vía administrativa y en consecuencia se ordene al Ministerio de Defensa Nacional, Director General de la Policía Nacional, profiera el correspondiente acto administrativo mediante el cual le sea reconocido su ascenso al grado de Capitán, con su antigüedad en el escalafón de oficiales propias de su curso de promoción, a partir de la fecha 01 de junio de 2014, de conformidad con las razones expuestas en la presente acción.”

2. Hechos De la demanda de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos:

Que el señor Héctor Jorge Aguilar Sarmiento ingresó a la carrera de oficial de la Policía Nacional el 18 de enero de 2006, en el grado de subteniente. Que, mediante Decreto No. 1981, el señor Aguilar Sarmiento ascendió al grado de teniente, y cuatro años después fue llamado a curso de ascenso para el grado de capitán. Que, mediante Decreto 1035 del 30 de mayo de 2014, el presidente de la república ascendió a un grupo de oficiales de la Policía Nacional incluidos los del curso donde pertenecía el señor Aguilar Sarmiento, pero este no fue incluido en el acto administrativo de ascenso de los oficiales. Que, el 24 de junio de 2014 se radicó derecho de petición ante la Policía Nacional solicitando informe de los motivos por los cuales, no fue ascendido a capitán el señor Héctor Jorge Sarmiento Aguilar. Que, mediante oficio del 8 de julio de 2014, el área de desarrollo humano de la Policía Nacional dio respuesta a la petición e informó que el señor Sarmiento Aguilar no obtuvo concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional.

3. Argumentos de la tutela A juicio del señor Sarmiento Aguilar, el Ministerio de Defensa – Policía Nacional vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, y al debido proceso, por las razones que se resumen así: Que, tanto la Dirección General de la Policía Nacional como la Junta Asesora del Ministerio de Defensa desconocieron el derecho a la igualdad del actor. Que ascendieron a todo el curso al grado de capitán, menos al señor Sarmiento Aguilar, quien en ese momento cumplía con todos los requisitos para obtener su

ascenso, y contaba con una excelente hoja de vida. Que, la exclusión del acto administrativo de ascenso no se debió al estudio de su hoja de vida. Que dicho acto no estuvo motivado, por lo que se desconoció la normatividad y jurisprudencia vigente sobre la motivación de los actos administrativos discrecionales. Que interpuso acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

4. Intervención del Ministerio de Defensa – Policía Nacional El Director de Talento Humano de la Policía Nacional (E), pidió declarar improcedente la acción de tutela, y denegar las súplicas de la demanda de tutela.

En concreto, manifestó: Que el señor Héctor Jorge Sarmiento Aguilar no cumplió con lo establecido en el artículo 22 del Decreto Ley 1791 de 2000, al no obtener concepto favorable de la Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales de la Policía Nacional. Que el hecho de haber aprobado los cursos de capacitación es solo uno de los requisitos previstos en la ley que regula los ascensos. Que, el no recomendar al Gobierno Nacional el ascenso de un oficial es una facultad discrecional que tiene la Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales de la Policía Nacional, por lo tanto no se violó el derecho a la igualdad del señor Sarmiento Aguilar pues se obró de conformidad con la legislación y jurisprudencia vigente sobre el tema. Que el actor cuenta con otro medio de defensa, lo que desconoce el carácter subsidiario de la acción de tutela. Que, el señor Sarmiento Aguilar no acreditó ningún perjuicio irremediable en la demanda de tutela

5. La sentencia impugnada

El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia del 25 de septiembre de 2014, declaró improcedente la tutela porque el demandante contaba con otro mecanismo de defensa para lograr el ascenso al grado de capitán de la Policía Nacional. Además adujo lo siguiente: Que, el actor no demostró que en el grupo de ascendidos hubiese algún oficial con menor capacidad, aptitud, o actitud que las suyas. Que, no existió violación al mínimo vital y no se configuró un perjuicio irremediable, toda vez que el señor Sarmiento Aguilar conserva su empleo en el grado de teniente.

6. Impugnación El señor Sarmiento Aguilar impugnó la sentencia del 25 de septiembre de 2014.

Para tal fin, reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela y agregó que el hecho de recibir un salario mensual no implica que no exista una violación a los derechos fundamentales, pues el fin último del ingreso a la carrera de oficial es ascender en la jerarquía de la Policía Nacional. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir,

concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de subsidiariedad. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano los artículos 861 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19912 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó3: “(…) La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto 1 “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe

a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)” (se destaca). 2 “ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)”. 3 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los

vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…)”. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. En el sub lite, el señor Héctor Jorge Sarmiento Aguilar pretende la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, y al debido proceso, a su juicio, vulnerados por el Director General de la Policía Nacional - Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, al proferir el acta No. 12 ADEHU-GRUAS 2.25 del 19 de mayo de 2014, donde no recomendaron ante el Gobierno Nacional el ascenso al grado inmediatamente superior del demandante. Según el actor, ese acto administrativo fue proferido sin motivación alguna, además, le truncó la carrera profesional al no concederle el ascenso. A juicio de la Sala, la tutela es improcedente, por cuanto el señor Sarmiento Aguilar no agotó el mecanismo legalmente previsto para cuestionar el acto administrativo, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Dicha acción es idónea y eficaz para obtener la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Policía Nacional. Por último, hay que decir que la tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues, como bien lo señaló el a quo, no está probado que el demandante esté expuesto a un perjuicio irremediable. No hay un riesgo inminente y grave que haga necesaria, urgente e impostergable la intervención del

juez de tutela. El señor Héctor Jorge Sarmiento Aguilar actualmente devenga un salario y, por lo tanto, cuenta con la capacidad económica suficiente para solventar las necesidades básicas. No puede el juez de tutela reemplazar al juez natural, por cuanto, se repite, la acción de tutela se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional, que no reemplaza los mecanismos ordinarios de defensa que ha creado el legislador para la efectiva y oportuna protección de los derechos. Lo anterior es suficiente para desestimar la impugnación presentada por el demandante. En consecuencia, la Sala confirmará la providencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia impugnada.

2. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ