CE-85001-23-33-000-2016-00029-01(22858)-2020

Radicado: 85001-23-33-000-2016-00029-01 [22858]

Demandante: TRANSTOCARIA DEL CASANARE LTDA.

FALLO IMPUESTO DE RENTA / PROCEDENCIA DE COSTOS E IMPUESTOS DESCONTABLES – Presupuesto del derecho sustancial / FACTURA O DOCUMENTO EQUIVALENTE - Prueba idónea para soportar costos y deducciones, sin perjuicio de las facultades de fiscalización de la administración / INEXISTENCIA DE TRANSACCIONES SOBRE COSTOS E IMPUESTOS DESCONTABLES DECLARADOS - Efectos. Los costos y el impuesto descontable pueden ser rechazados, sin que sea suficiente que el contribuyente pretenda acreditarlos con facturas o documentos equivalentes / FACULTAD DE FISCALIZACIÓN E INVESTIGACIÓN DE LA DIAN – Alcance El artículo 742 del Estatuto Tributario prevé que «La determinación de tributos y la imposición de sanciones deben fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el respectivo expediente, por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto éstos sean compatibles con aquellos». La Sala ha dicho que si bien en materia tributaria son admisibles los medios de prueba legalmente aceptados por la legislación fiscal, o en su defecto por la legislación civil, el artículo 743 del Estatuto Tributario señala que la idoneidad de los mismos depende de las exigencias que la ley establezca para demostrar determinado hecho. Al efecto, el artículo 771-2 del Estatuto Tributario dispone que para demostrar la procedencia de costos, deducciones e

impuestos descontables, el documento idóneo es la factura (…) La Corte Constitucional, al declarar exequible el artículo 771-2 del Estatuto tributario, señaló que la consecuencia del incumplimiento del deber formal de exigir y presentar la factura o el documento equivalente por las operaciones constitutivas de costo o gasto, se concreta en su desconocimiento. (…) [L]a Sala ha expresado que la presentación de la factura como prueba para la procedencia de costos y deducciones no es opcional, toda vez que constituye una exigencia legal. (…) [L]a actora no podía soportar los citados costos mediante comprobantes de egreso y documentos equivalentes a factura expedidos por ella misma, pues no son los documentos idóneos para tal efecto, en los términos de los artículos 618 y 771-2 del Estatuto Tributario.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 742 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 743 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 771, NUMERAL 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 615 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 617 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 618

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cumplimiento de los requisitos de la factura o documento equivalente consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 9 de febrero de 2012, Exp. 47001-23-31-000-2005-00728-01(18249) C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 23 de septiembre de 2013, Exp. 25000-23-27-000-200800018-01(18752) C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

ARGUMENTOS DE PRIMERA INSTANCIA ANALIZADOS CON MOTIVO DEL RECURSO DE APELACION - Alcance Aplicación al criterio fijado por la Sala, en oportunidad anterior, en la cual, frente a los límites que tiene el superior al decidir el recurso de apelación, precisó que en los casos en que la administración es el único apelante porque la sentencia fue favorable al administrado y, por ende, éste carecería de interés para apelar, «le corresponde a la Sala analizar el argumento que en primera instancia no prosperó 1

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Demandante: TRANSTOCARIA DEL CASANARE LTDA.

FALLO en favor de la parte demandante», por lo que se procederá al examen de los cargos de la demanda que no prosperaron en primera instancia.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los límites del juez en sede de apelación consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 12 de diciembre de 2014, Exp. 13001-23-31-000-2009-00446-01(19121) C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 4 de mayo de 2015, Exp. 05001-23-31-000-2003-03468-01(20594) C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 4 de noviembre de 2015, Exp. 17001-23-31-000-2008-00094-01(21177) C.P. Martha

Teresa Briceño de Valencia INSPECCION CONTABLE – Finalidad. Es un medio de prueba por el cual se verifica la exactitud de las declaraciones, se establece la existencia de hechos gravados y se comprueba el cumplimiento de las obligaciones formales / REQUERIMIENTO ESPECIAL – No es requisito previo de obligatorio cumplimiento para la práctica de inspección tributaría o contable Frente al cargo relativo a que el requerimiento especial se profirió sin haberse realizado inspección tributaria o contable, debe tenerse en cuenta que el artículo 782 del Estatuto Tributario establece que «la administración podrá ordenar la práctica de la inspección contable al contribuyente como a terceros legalmente obligados a llevar contabilidad», es decir, que el decreto de este medio de prueba no es obligatorio, sino que es potestativo en cabeza de la Administración, y no constituye una etapa procesal de obligatorio cumplimiento previo a la expedición del requerimiento especial.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 782

DECLARACIÓN DE RENTA CON BENEFICIO DE AUDITORÍA – Requisitos En lo atinente a la firmeza de la declaración por encontrarse bajo el beneficio de auditoría previsto en el artículo 689-1 del ET, se observa que a pesar de que la declaración fue presentada en término, esto es, el 18 de abril de 2013, conforme al artículo 12 del decreto 2634 de 2012, se advierte que fue presentada sin pago, lo que conlleva la improcedencia del citado beneficio.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 689, NUMERAL 1

SANCIÓN POR INEXACTITUD - Configuración / DISMINUCIÓN DE LA

SANCIÓN EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA – Configuración / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación [L]a Sala considera procedente la sanción impuesta en los actos acusados, toda vez que no se evidencia una diferencia de criterios, sino la ausencia de los soportes documentales idóneos para los costos declarados, lo cual derivó en un menor impuesto a cargo, circunstancia que constituye inexactitud sancionable. Ahora bien, la Sala pone de presente que, en desarrollo del artículo 29 de la Constitución, el parágrafo 5 del artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, estableció que «el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior». Al respecto, se observa que la sanción por inexactitud 2

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Demandante: TRANSTOCARIA DEL CASANARE LTDA.

FALLO consagrada en el artículo 647 del Estatuto Tributario fue modificada por la Ley 1819 de 2016, al establecer una sanción más favorable, en tanto disminuyó el valor del 160% -previsto en la legislación anterioral 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en las liquidaciones oficiales y el declarado por el contribuyente. (…) Finalmente, se observa que, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num.8) del CGP, no procede la condena en

costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 85001-23-33-000-2016-00029-01(22858)

Actor: TRANSTOCARIA DEL CASANARE LTDA.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 26 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que accedió a las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

ANTECEDENTES El 18 de abril de 2013, TRANSTOCARIA DEL CASANARE LTDA.1, presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año 20122, en la que liquidó como impuesto a cargo la suma de $2.941.000. El 16 de diciembre de 2013, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Yopal profirió el Requerimiento Especial 442382013000005, en el que propuso modificar la declaración del impuesto de renta del año gravable 20123, en el sentido de desconocer costos en la suma de $892.707.179, fijar el saldo a pagar por impuesto en $395.088.00 y sanción por

inexactitud por $471.349.000. 1 Su objeto social es el transporte de carga por carretera. 2 Fl. 323. 3 Fls. 44-55. La actuación oficial se contrajo al rechazo de costos, sin modificar ingresos. 3

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Demandante: TRANSTOCARIA DEL CASANARE LTDA.

FALLO Previa respuesta al requerimiento especial4 -presentada de forma extemporánea el 27 de marzo de 20145-, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Yopal expidió la Liquidación Oficial de Revisión 442412014000004 del 4 de septiembre de 20146, en la que mantuvo las glosas relativas al desconocimiento de costos y la sanción por inexactitud. Contra el citado acto de determinación se interpuso recurso de reconsideración7, que fue decidido por la Resolución 009559 del 28 de septiembre de 2015, proferida por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, en el sentido de confirmar la liquidación de revisión8. DEMANDA TRANSTOCARIA DEL CASANARE LTDA., en ejercicio en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones9: «1.1. Que se declare la nulidad de los actos acusados. 1.2. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de mi Representada en los siguientes términos; 1.2.1. Señalando que la declaración de renta por el año gravable 2012, con

Formulario No. 9100017518143 de fecha 2013/08/12, se encuentra en firme y de la cual no se adeuda valor alguno por tributos ni sanciones. 1.2.2. Ordenando el archivo del expediente que adelantó la DIAN en contra de mi representada. 1.2.3. Declarando que no son de cargo de mi representada las costas en que haya incurrido la DIAN con respecto de la actuación administrativa, ni las costas de este proceso». La actora invocó como normas violadas las siguientes:  Artículos 82, 102-2, 647, 689-1, 730 Nums. 1, 5 y 6, 742, 745, 772, 779 y 782 del Estatuto Tributario.  Artículos 35 y 59 del Código Contencioso Administrativo.  Artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil.  Artículo 271 Ley 223 de 1995. Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Señaló que en el proceso de fiscalización la Administración incurrió en las nulidades señaladas en los numerales 1, 5 y 6 del artículo 730 del ET, en tanto que la funcionaria que realizó el informe final en el expediente MR 2012 2013 38 no tenía competencia para ello, ni para ordenar que se iniciara otra investigación a 4 Fls. 458-462. 5 Fl. 35. 6 Fls. 30-41. 7 Fls. 503-512. 8 Fls. 16-28. 9 Fl. 1. 4

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Demandante: TRANSTOCARIA DEL CASANARE LTDA.

FALLO la sociedad, contenida en el expediente GO 2012 2013 105, la cual debía ser autorizada por el correspondiente Comité Técnico. Asimismo, indicó que el funcionario que estuvo en la visita a la sociedad no podía desarrollar la actividad tendiente a verificar documentos contables, ya que no tiene la calidad de contador público al tenor del artículo 271 de la Ley 223 de 1995. Anotó que se presenta falsa motivación en los actos acusados, en tanto que el requerimiento especial fue expedido por causa de la investigación adelantada en el expediente MR 2012 2013 38 (margen de renta), el cual fue archivado, por lo que no era procedente iniciar una nueva investigación. Arguyó que la determinación del tributo no se basó en los hechos probados en el respectivo expediente administrativo, pues la DIAN trasladó las pruebas del expediente MR 2012 2013 38 al GO 2012 213 000105, en copia simple y sin conocimiento de la contribuyente, actuación que desconoce el derecho al debido proceso, así como lo dispuesto en los artículos 742 del ET y 252 a 254 del CPC. Agregó que el requerimiento especial se profirió sin haberse realizado inspección tributaria o contable, pues se basó en una visita de verificación en la que se consignó que se desconocían algunos costos. Indicó que la declaración de renta se encontraba en firme, por encontrarse bajo el beneficio de auditoría previsto en el artículo 689-1 del ET, en tanto que cumple con las condiciones allí exigidas, y entre la fecha de presentación -18 de abril de 2013-, y el 18 de octubre del mismo año, no se le había notificado emplazamiento

para corregir. Aludió al manejo contable y fiscal respecto a la forma de distribución de los ingresos por transporte de carga, el cual se encuentra dentro de los parámetros del artículo 102-2 del ET, pues estos se contabilizan en la cuenta 4145 (transporte de carga) y pertenecen a terceros que son los dueños de los vehículos que prestan el servicio, ya que la sociedad recibe ingresos por cuotas de sostenimiento, afiliación y papelería que se descuentan a los asociados, lo cual se demuestra con los certificados de retención en la fuente expedidos por la sociedad. Destacó que los costos se encuentran probados con comprobantes de origen interno y externo, en los cuales se establecen las obligaciones de las partes, el concepto pagado, la relación de causalidad con la actividad productora de renta, los ingresos del respectivo periodo fiscal y el valor de los costos pagados por la empresa con cargo al propietario del vehículo. Expresó que no procede la sanción por inexactitud, toda vez que no se declararon costos inexistentes, pues si bien no existen facturas de las personas que prestaron los servicios, se trata de una irregularidad contable que generaría la sanción por libros de contabilidad. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANse opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: 5

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Demandante: TRANSTOCARIA DEL CASANARE LTDA.

FALLO Manifestó que la investigación en el expediente GO 2012 2013 000105 no se adelantó por iniciativa de un funcionario, sino que surgió con base en las

facultades otorgadas por los artículos 39, 46, 47, 48 y 49 del Decreto 4048 de 2008 y, 4 y 5 de la Resolución 09 de 2008, sobre la competencia de las direcciones seccionales y la competencia funcional para proferir actos administrativos de investigación, práctica de pruebas y delegación de funciones. Anotó que la funcionaria que realizó el informe final en el programa “margen de utilidad”, sí estaba facultada, como se observa en el Auto de Verificación 442382013000038 de 7 de marzo de 2013, y que como resultado de la verificación se advirtió que la sociedad no tenía actualizado el RUT, no tenía revisor fiscal, un mayor valor en la compra de un activo y que los costos no se encontraban acreditados con el respectivo soporte. Anotó que no se evidencia la falsa motivación alegada por la demandante, por cuanto en el programa MR 2012 2013 38 se llevaron a cabo actividades de control previas a la presentación de la declaración de renta del año 2012, y es independiente a la investigación adelantada en el expediente GO 2012 2013 000105, en el que se expidió la liquidación oficial. Expresó que las pruebas trasladadas fueron aportadas por el mismo contribuyente con ocasión del requerimiento ordinario 442382013000028 de 7 de marzo de 2013, proferido en el expediente MR 2012 2013 38, por lo que cumplen con los requisitos del artículo 252 del CPC, y fueron recaudadas con su audiencia y pudo ejercer los derechos de defensa y contradicción. Adujo que el hecho de que no se hubiese practicado una inspección contable no

significa que la determinación del impuesto no se hubiese efectuado con base en hechos probados en el proceso, conforme al artículo 742 del Estatuto Tributario. Anotó que la sociedad no goza del beneficio de auditoria, toda vez que presentó la declaración de renta el 18 de abril de 2013 y liquidó un saldo a pagar de $2.941.000 el cual fue cancelado el 19 siguiente, lo que evidencia que si bien la declaración se presentó en término, el pago fue extemporáneo pues se efectuó un día después del vencimiento establecido en el Decreto 2634 de 2012. Adujo que se encuentra probado que las personas prestadoras del servicio de transporte de carga no expidieron la correspondiente factura de venta estando obligados a ello, lo que conlleva al desconocimiento de los costos declarados. Concluyó la procedencia de la sanción por inexactitud, toda vez que la contribuyente incluyó costos que carecen de respaldo probatorio, lo cual derivó un menor impuesto a cargo. AUDIENCIA INICIAL El 18 de agosto de 2016 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, no se formularon excepciones previas, ni nulidades. Se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación, y se dio 6

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Demandante: TRANSTOCARIA DEL CASANARE LTDA.

FALLO traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se concretó en establecer la legalidad de los actos administrativos acusados10.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Casanare accedió a las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. Expresó que si bien la DIAN archivó el programa MR 2012 2013 00038 de control previo a la presentación de la declaración de renta del año 2012, y posteriormente adelantó la investigación en el expediente GO 2012 2013 000105, no se presenta una violación del principio de non bis in idem en materia tributaria, ya que en el citado programa se adelantaron actividades de control previas a la presentación de la declaración y se limitó a verificar la información. Señaló que en el procedimiento de fiscalización se le garantizó a la sociedad los derechos de contradicción y defensa y no se pretermitió alguna etapa procesal, pues presentó la respuesta al requerimiento especial e interpuso el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, el cual a su vez fue resuelto y notificado. Anotó que no se encuentra demostrada la incompetencia de la funcionaria que suscribió el informe final en el expediente MR 2012 2013 00038, ni la del funcionario que adelantó la visita a la sociedad, pues se encuentran delegados para actuar en el expediente administrativo. Indicó que las pruebas trasladadas del expediente MR 2012 2013 00038 fueron practicadas legalmente y no fueron tachadas, ni desconocidas y frente a las mismas se surtió el proceso de contradicción. Precisó que no es obligatoria la práctica de una inspección contable previa a la expedición del requerimiento especial, de conformidad con el artículo 789 del Estatuto Tributario. Advirtió que no procede el beneficio de auditoria sobre la declaración de renta del

año 2012, pues si bien se presentó en término, el pago del impuesto a cargo fue extemporáneo. Frente a los costos objeto de rechazo, señaló que si bien le asiste razón a la DIAN al exigir que los proveedores de servicios de la contribuyente debían expedir facturas y no solo cuentas de cobro, los documentos aportados sí cumplen los requisitos establecidos en las normas fiscales, gozan de presunción de autenticidad y no se demostró falsedad en su contenido, por lo que no era necesario acreditarlos a través de otros medios de prueba. Advirtió que a pesar de que se presenta un error en la contabilización respecto a los ingresos por los servicios prestados por los asociados, pues debían registrarse como pasivos y no como un ingreso directo para la empresa demandante. Concluyó que al acogerse los planteamientos de la demandante sobre la procedencia de los costos declarados, se debe declarar la firmeza de la liquidación privada de renta del año 2012. 10 Fls. 551-552. 7

Radicado: 85001-23-33-000-2016-00029-01 [22858]

Demandante: TRANSTOCARIA DEL CASANARE LTDA.

FALLO RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, en el que pidió se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda11. Precisó que el soporte de los costos son cuentas de cobro firmadas por el prestador del servicio y documentos elaborados por la parte actora, los cuales no

pueden ser aceptados, pues de conformidad con el artículo 771-2 del ET, se requiere de la factura expedida por el prestador del servicio, la cual debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 617 del ET, en concordancia con el literal h) del artículo 2 del Decreto 1001 de 1997. Expresó que, además, los comprobantes de egresos por el año 2012 no tenían soporte contable, por lo cual se rechazaron. Con fundamento en lo anterior, concluyó la procedencia de la sanción por inexactitud. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante insistió, en síntesis, en los argumentos expuestos en la demanda12. La parte demandada reiteró lo expresado en el recurso de apelación13. El Ministerio Público solicitó que se revoque la sentencia apelada. Al efecto, indicó que los actos acusados se ajustaron a derecho, en tanto que no era procedente presentar como soporte de los costos, documentos expedidos por la demandante, menos aun cuando los prestadores del servicio cumplían con los requisitos para ser considerados pertenecientes al régimen común y les correspondía expedir la factura. Agregó que es procedente la imposición de la sanción por inexactitud, en tanto que el contribuyente incluyó costos, deducciones inexistentes o equivocadas de las cuales se derivó un menor impuesto a cargo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la DIAN modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2012, presentada por TRANSTOCARIA DEL CASANARE LTDA.

11 Fls. 580-586. 12 Fls. 618-628. 13 Fls. 634-636. 8

Radicado: 85001-23-33-000-2016-00029-01 [22858]

Demandante: TRANSTOCARIA DEL CASANARE LTDA.

FALLO En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, se debe determinar si procede el desconocimiento de costos por valor de $892.707.000 y la sanción por inexactitud impuesta en los actos acusados14. El artículo 742 del Estatuto Tributario prevé que «La determinación de tributos y la imposición de sanciones deben fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el respectivo expediente, por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto éstos sean compatibles con aquellos». La Sala ha dicho15 que si bien en materia tributaria son admisibles los medios de prueba legalmente aceptados por la legislación fiscal, o en su defecto por la legislación civil16, el artículo 743 del Estatuto Tributario señala que la idoneidad17 de los mismos depende de las exigencias que la ley establezca para demostrar determinado hecho. Al efecto, el artículo 771-2 del Estatuto Tributario dispone que para demostrar la procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables, el documento idóneo es la factura, lo cual ha sido puesto de presente por la Sala, entre otras, en sentencias del 9 de febrero de 2012, Exp. 18249, C.P. Dra. Martha Teresa

Briceño de Valencia y del 23 de septiembre de 2013, Exp. 18752, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez, Ramírez. La citada norma establece: «Art. 771-2. Procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables. Para la procedencia de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, así como de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, se requerirá de facturas con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los literales b), c), d), e), f) y g) de los artículos 617 y 618 del Estatuto Tributario. Tratándose de documentos equivalentes se deberán cumplir los requisitos contenidos en los literales b), d), e) y g) del artículo 617 del Estatuto Tributario. Cuando no exista la obligación de expedir factura o documento equivalente, el documento que pruebe la respectiva transacción que da lugar a costos, deducciones o impuestos descontables, deberá cumplir los requisitos mínimos que el Gobierno Nacional establezca. Parágrafo. En lo referente al cumplimiento del requisito establecido en el literal d) del artículo 617 del Estatuto Tributario para la procedencia de costos, deducciones y de impuestos descontables, bastará que la factura o documento equivalente contenga la correspondiente numeración». (Se subraya y resalta). La Corte Constitucional, al declarar exequible el artículo 771-2 del Estatuto tributario18, señaló que la consecuencia del incumplimiento del deber formal de exigir y presentar la factura o el documento equivalente por las operaciones constitutivas de costo o gasto, se concreta en su desconocimiento. En ese sentido,

precisó: «La no procedencia de costos o deducciones en el impuesto sobre la renta o de impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas por no contarse con la factura o documento equivalente y no poderlo exhibir ante el funcionario de la Administración Tributaria debidamente comisionado para el efecto cuando así lo exija, corresponde a la consecuencia por la omisión del cumplimiento de la 14 En los actos acusados no se modificaron los ingresos declarados por la contribuyente. 15 Sentencia del 7 de abril de 2016, Exp. 20661, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 16 Artículo 742 del Estatuto Tributario. 17 La idoneidad, en materia probatoria, es la aptitud legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho. 18 Sentencia C-733 del 26 de agosto de 2003, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández. 9

Radicado: 85001-23-33-000-2016-00029-01 [22858]

Demandante: TRANSTOCARIA DEL CASANARE LTDA.

FALLO obligación tributaria de exigir la factura o el documento equivalente y por lo tanto de no poder contar con la prueba idónea exigida por la ley para el efecto (…) Aclarado lo anterior, para la Corte los cargos resultan a todas luces improcedentes, pues conforme a lo dispuesto en los artículo 15, 150-12 y 338 de la Constitución, en materia tributaria la libertad probatoria no es absoluta, dado que para esos efectos y por razones de interés público, el legislador se encuentra habilitado para exigir la presentación de documentos privados, como sucede con la norma bajo análisis, según la cual el legislador establece que para la procedencia de costos y

deducciones en el impuesto sobre la renta, así como de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, se requerirá de facturas o documentos equivalentes, así como para exigir que tales documentos cumplan con determinados requisitos que le permitan adquirir la certeza sobre datos necesarios para la determinación del impuesto respectivo». (Se subraya). Así pues, ante la precisa exigencia de factura o documento equivalente como soporte de costos, deducciones o impuestos descontables, la libertad probatoria no es absoluta, circunstancia directamente vinculada con los deberes de expedir factura, cuando exista la obligación de hacerlo, o de exigirla, para el caso de los adquirentes de bienes y servicios. En el primer evento, el artículo 615 del Estatuto Tributario prevé que «las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes, ejerzan profesiones liberales, o presten servicios inherentes a estas, (…) deberán expedir factura o documento equivalente , y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen (…)», en tanto el artículo 618 ib. obliga a los adquirientes de bienes y servicios a «exigir las facturas o documentos equivalentes que establezcan las normas legales, al igual que a exhibirlos cuando los funcionarios de la Administración Tributaria debidamente comisionados para el efecto así lo exijan». Por su parte, el artículo 616-2 ejusdem indica que no se requiere factura «en las operaciones realizadas por bancos, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda y las compañías de financiamiento comercial» y en «las ventas efectuadas por los responsables del régimen simplificado y en los demás casos que señale el Gobierno

Nacional», y el artículo 2º del Decreto 1001 señala los sujetos que no están obligados a expedir factura por sus operaciones19. Al respecto, la Sala ha expresado que la presentación de la factura como prueba para la procedencia de costos y deducciones no es opcional, toda vez que constituye una exigencia legal. En efecto, en la sentencia del 9 de mayo de 201920, la Sección precisó: 19 D. 1001/97.- «Art. 2. No obligados a facturar. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo anterior, no se encuentran obligados a expedir factura en sus operaciones: a) Los Bancos, las Corporaciones Financieras, las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, las Compañías de Financiamiento Comercial; b) Las Cooperativas de Ahorro y Crédito, los Organismos Cooperativos de grado superior, las Instituciones Auxiliares del Cooperativismo, las Cooperativas Multiactivas e Integrales, y los Fondos de Empleados, en relación con las operaciones financieras que realicen tales entidades; c) Los responsables del régimen simplificado; d) Los distribuidores minoristas de combustibles derivados del petróleo y gas natural comprimido, en lo referente a estos productos; e) Las empresas que presten el servicio de transporte público urbano o metropolitano de pasajeros, en relación con estas actividades; f) Quienes presten servicios de baños públicos, en relación con esta actividad; g) Las personas naturales vinculadas por una relación laboral o legal y reglamentaria, en relación con esta actividad;