CE-85001-23-33-000-2016-00179-01(3640-17)-2020

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBRO DEL EJÉRCITO NACIONAL – Requisitos / FALSA MOTIVACIÓN – No configuración

[E]l demandante al momento de ser llamado a calificar servicios ostentaba el grado de Mayor, es decir, que estaba en el rango de Oficial, por lo que la Institución al retirarlo por esta causal debía no solo contar con la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, sino que el afectado debía haber cumplido ya con el tiempo de servicio requerido para acceder a la asignación de retiro. En el caso de marras, para la expedición de la Resolución 9785 de 30 de octubre de 2015 se cumplieron ambos presupuestos, ya que el primer requisito se demostró con la copia del Acta 07 de 21 de julio de 2015 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares que recomendó el llamamiento a calificar servicios del mayor Óscar Giraldo García y, el segundo, con copia de la hoja de vida en la que se advierte que el actor ingresó al Ejército Nacional el 1.° de diciembre de 1996 y sirvió un total de 22 años, 8 meses y 18 días, luego tenía el tiempo necesario para acceder al reconocimiento de la prestación social, ya que el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 exige 18 años de servicio para ello. Incluso, para reforzar este último argumento, por medio de la Resolución 10030 de 15 de diciembre de 2015, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al

demandante. (…) En consecuencia, como quiera que el acto acusado ajustó su proceder a la motivación que la ley exige en estos casos, es decir, el cumplimiento del tiempo de servicio para la asignación de retiro y la recomendación por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, no prospera este cargo.NOTA DE RELATORIA: Respecto al llamamiento a calificar servicios, ver: Corte Constitucional, sentencia C-072 de 1995, M.P José Gregorio Hernández Galindo. En cuanto a los requisitos para que proceda el llamamiento a calificar servicios, ver: Corte Constitucional, Sentencia SU-091 del 25 de febrero de 2016, M.P Jorge Pretelt Chaljub. Frente a los eventos en los que se estructura la falsa motivación, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 7 de junio de 2012, Exp. 2006-00348.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1790 DE 2000 - ARTÍCULO 99 / DECRETO 1790

DE 2000 - ARTÍCULO 100 / DECRETO 1790 DE 2000 – ARTÍCULO 103 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 14

DESVIACIÓN DE PODER – No configurado / CARGA DE LA PRUEBA

[E]sta causal [desviación de poder] se configura cuando el nominador dicta un acto que está dentro de sus atribuciones, observa las formalidades prescritas por la ley y se ajusta en sus términos a las normas superiores; sin embargo, al proferirlo, se tienen en cuenta motivos distintos de aquellos para los cuales se le confirió el

poder, esto es, contrarios al buen servicio público. La desviación de poder se presenta, entonces, cuando la atribución de que está investido el funcionario se ejerce hacia un fin distinto del previsto en la ley. Frente a este cargo el demandante alega que se configura la desviación de poder por dos razones, a saber: i) porque la decisión de retiro por llamamiento a calificar servicios se fundamentó en unas recomendaciones que tuvieron como ciertas unas irregularidades al interior de la batallón en el que se desempeñó en los años 2011 y 2012, pero que de haber sido verdaderas no le hubiesen permitido hacer el curso de ascenso; y ii) porque su retiro no buscó el mejoramiento del servicio, ya que tenía más y mejores logros académicos que muchos de los compañeros de curso, respecto de los cuales la entidad no se pronunció. En cuanto al primer aspecto, el demandante señaló que el Acta 07 de 21 de julio de 2015 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, que recomendó su retiro, tuvo como ciertas las presuntas irregularidades en la que incurrió el Mayor Giraldo García, cuando se desempeñó como Segundo Comandante del Batallón de Ingenieros número 4 «Pedro Nel Ospina». Al respecto, dicho acto dispuso: (…) [L]lo cierto es que dentro del proceso no hay prueba que acredite su dicho, o que demuestre que la investigación se sustentó en hechos que no fueron verdaderos. (…) [E]l llamado a curso de ascenso no genera estabilidad laboral, ni constituye un elemento que impida ser llamado a calificar servicios.

EJERCICIO DISCRECIONAL DE LLAMAR A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBRO DEL EJÉRCITO NACIONAL – Procedente, no está limitado por buen desempeño en el servicio / DESVIACIÓN DE PODER – No configurado / CARGA DE LA PRUEBA En relación con (…) la idoneidad profesional del demandante, si bien es cierto que de la hoja de vida del señor Giraldo García se puede concluir que en servicio activo tuvo un desempeño tal que le hizo merecedor de múltiples felicitaciones y condecoraciones, ello no es un motivo que limite el ejercicio de la facultad discrecional de retirarlo por llamamiento a calificar servicios, puesto que este no representa una sanción por un mal comportamiento, sino una herramienta válida que permite el relevo en la línea de jerarquía de las instituciones militares. En tal medida y por virtud de dicha prerrogativa, la institución militar puede ascender a unos miembros de la fuerza y retirar a otros, por razones de necesidad y de conveniencia. Ello debido a que no le es posible ascender a todos los que se encuentren en condiciones de ser ascendidos, en tanto que la estructura de la entidad le impone límites, como el número de cargos. Finalmente, el argumento según el cual se prefirió a otros oficiales de menor preparación para que continuaran en el servicio, carece de todo asidero probatorio, pues no se allegó documentación que verifique que los ascendidos tuvieran una hoja de vida inferior o que sus ascensos se debieron a motivos ajenos al servicio, como favoritismos, a pesar de estar menos preparados. En consecuencia, como quiera que el demandante incumplió su deber de probar que el acto tuvo otras motivaciones

ocultas o desviadas, tampoco tiene prosperidad este cargo. NOTA DE RELATORIA: En relación a los elementos que deben acreditarse para que se configure la desviación de poder, ver: C. de E. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 3 de diciembre de 2018, Rad.11001-03-24-000-2013-00328-00, M.P: Oswaldo Giraldo López.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1790 DE 2000 - ARTÍCULO 99 / DECRETO 1790

DE 2000 - ARTÍCULO 100 / DECRETO 1790 DE 2000 – ARTÍCULO 103

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 85001-23-33-000-2016-00179-01(3640-17)

Actor: ÓSCAR GIRALDO GARCÍA

Demandado: MINISTERIO DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Retiro por llamamiento a calificar servicios SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 27 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Casanare, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Óscar Giraldo García formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 9785 de 30 de octubre de 2015, emitida por el Ministro de Defensa Nacional, mediante la cual se le retiró del servicio por llamamiento a calificar servicios como Mayor del Ejército Nacional. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar al Ejército Nacional que disponga su reintegro al mismo cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, sin desconocer los ascensos a que haya lugar; ii) condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales que dejó de devengar desde cuando fue desvinculado hasta cuando sea efectivamente reintegrado; iii) declarar que no ha existido solución de continuidad; iv) condenar al pago de perjuicios morales por valor de 100 SMLMV y; v) condenar en costas. 1.1.2. Hechos. Como hechos relevantes, el apoderado del demandante, señaló los siguientes: i) El señor Óscar Giraldo García se vinculó a la Ejército Nacional desde el 1.º de diciembre de 1996 hasta el 30 de octubre de 2015; el último cargo que ocupó fue el de Mayor del Ejército Nacional, en la Oficina de Acción Integral y Contrainteligencia de la Octava División en Yopal. ii) El demandante recibió invitación para realizar el curso de estado mayor para el

ascenso a Teniente Coronel en la Escuela Superior de Guerra debido a su hoja de vida y trayectoria y, una vez culminado el programa, recibió diploma que lo acredita como oficial del Estado mayor; sin embargo, no fue ascendido por concepto desfavorable, a pesar de cumplir a cabalidad los requisitos, razón por la cual interpuso acción de tutela que le fue negada. iii) Mediante Resolución 9785 de 30 de octubre de 2015 la entidad lo retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, y el 4 de noviembre siguiente se le notificó la decisión. iii) El Mayor Giraldo García no fue ascendido porque, supuestamente, incurrió en irregularidades administrativas en el año 2012, lo cual desconoce que en ese periodo fue clasificado en lista 1, máxima calificación para un Oficial y no presentó ninguna anotación negativa; además, las investigaciones disciplinarias que se iniciaron por esos hechos, avanzan a su favor.

1. Durante su carrera militar obtuvo más de 200 acciones positivas, solo 3 anotaciones negativas, varias medallas al mérito y cursos, que demuestran su excelente calidad profesional. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron el Decreto 1799 de 2000 y los artículos 138, 162 a 167 y 168 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo. Al desarrollar el concepto de violación, el demandante expuso que el contenido de la resolución acusada está afectado por falsa motivación, en la medida en que no cumplía los requisitos para el retiro por llamamiento a calificar servicios, pues

aprobó el curso de ascenso a Teniente Coronel del Estado mayor y, durante su carrera, demostró un buen desempeño; así mismo señala que las investigaciones en su contra no tenían mérito para retirarlo, pues carecían de fundamento fáctico. 1.2. Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:1 i) El acto acusado fue expedido conforme a lo establecido en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, que facultan a retirar del servicio activo por llamamiento a calificar servicios a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. ii) El demandante tenía condiciones y capacidades profesionales que le permitieron alcanzar el grado de Mayor; sin embargo, no fue posible sostener la continuidad del oficial en la Institución y fue por ello que por recomendación del Comité de Evaluación se le retiró del servicio, a través del Acta 07 de 16 de octubre de 2014. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia proferida el 27 de julio de 2017, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos:2 i) El retiro de miembros de las Fuerzas Militares que impliquen el ejercicio de la facultad discrecional, como en el caso del llamamiento a calificar servicios, debe obedecer a razones del buen servicio, por lo que el interesado debe desvirtuar

dicha presunción; además, el buen desempeño no otorga fuero de estabilidad. ii) El demandante realizó el curso de formación de Oficiales del Estado Mayor y lo aprobó; sin embargo, ello no garantizaba el derecho subjetivo al ascenso al grado de Teniente Coronel, dado que la estructura piramidal del ejército reduce sistemáticamente los cupos a medida que se sube en el escalafón militar, es decir, que habrá menos opciones a niveles jerárquicos superiores, entre los competidores que hayan superado los diversos filtros. 1 Folios 179 a 189 del cuaderno principal. 2 Folios 342 a 349 del cuaderno principal. iii) No está acreditado que sus compañeros de curso fueron ascendidos al grado de Teniente Coronel con menos puntos de calificación, o que tuvieran menos méritos en la carrera militar. iv) La entidad encontró deficiencias administrativas en la unidad militar en la que el actor fue Oficial ejecutivo y Segundo Comandante durante el año 2012; no obstante, esas revelaciones afloraron en el año 2014 y no cuando se calificó su desempeño, circunstancias éstas que se tuvieron en cuenta para emitir el concepto del Ejército Nacional y la recomendación de retiro de la Junta Asesora que, al ser ciertas, demuestran que no se incurrió en falsa motivación. 1.4. El recurso de apelación El señor Oscar Giraldo García, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación3 y lo sustentó así: i) Contrario a lo señalado por el tribunal, se encuentra acreditada la falsa motivación, porque el demandante adelantó y se graduó del curso de ascenso al

grado de Teniente Coronel por cumplir los requisitos establecidos en el artículo 53 del Decreto 1790 de 2000 y, por tal motivo, no podía ser retirado del servicio. ii) Igualmente se configuró la desviación de poder, pues el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios solo fue un pretexto, arbitrario y caprichoso, para no ascenderlo por parte del general del Ejército Nacional, Ernesto Maldonado Guarnizo, quien emitió concepto desfavorable con fundamento en irregularidades administrativas que no eran verdaderas, ya que de ser ciertas, nunca hubiese podido realizar el curso de ascenso del Estado Mayor. Por ello, es evidente que su retiro fue producto de una apreciación personal de dicho general, y corresponde además a una decisión discriminatoria, porque la entidad no se pronunció frente a los demás compañeros de curso que obtuvieron menores logros académicos. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Pese a que mediante auto de 1.º de febrero de 2018,4 el despacho corrió traslado para alegar de conclusión, el Ministerio Público guardó silencio. 3 Folios 371 a 390 del cuaderno principal. 1.5.1. El demandante5 El señor Oscar Giraldo García, a través de apoderado, reiteró lo expuesto en el recurso de apelación. 1.5.1. La demandada6 La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, por intermedio de su apoderado, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda. La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico

La Sala debe dilucidar en el presente caso, si el llamamiento a calificar servicios del señor Óscar Giraldo García se ajustó a la exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de decisiones discrecionales dentro de las fuerzas militares, o si, por el contrario, la entidad incurrió en la falsa motivación y desviación de poder alegadas. 2.1.1. El retiro de las fuerzas militares por llamamiento a calificar servicios. 4 Folio 403 del cuaderno principal. 5 Folios 408 a 421 del cuaderno principal. 6 Folios 423 a 427 del cuaderno principal. El artículo 99 del Decreto 1790 de 2000 «por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares» contempló el retiro dentro de las fuerzas militares en los siguientes términos: Artículo 99. Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa

justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. De esta manera, se consagró el retiro cuando los oficiales y suboficiales cesan en la prestación del servicio, pero conservan su grado militar. Así mismo, señala la norma que el retiro de los oficiales con grado de oficial General y de insignia, Coronel o Capitán de Navío los decide el gobierno nacional mediante decreto, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa cuando se trate solo de oficiales y para los demás miembros lo hace el ministerio del ramo o su delegado, el comandante general o de fuerza a través de resolución. Dentro de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 100 ibídem, se encuentra el «llamamiento a calificar servicio», que dispone lo siguiente: 7 Artículo 100. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir dos (2) años en el Grado de General, Almirante o General del Aire, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 7 La norma que se cita corresponde a la vigente al año 2012 época en que se expidió el acto

administrativo demandado, la Ley 1405 de 2010 que modificó el ordinal 2.° del literal a) que la Ley 1104 de 2006 que había modificado en el Decreto 1790 de 2000. Posteriormente, el Decreto 1790 de 200 fue modificado otra vez con la Ley 1792 de 2016 y el requisito de literal aludido varió al siguiente «2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto».

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

9. Por no superar el período de prueba […] (negrillas de la Sala).

A su vez, el artículo 103 del decreto aludido señaló que «Los Oficiales y 8 Suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro». (Negrilla fuera del texto original). De esta manera, procede el retiro por llamamiento a calificar servicios de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares cuando el respectivo servidor público ha cumplido con los requisitos necesarios para el reconocimiento de la asignación de retiro. Además, para el caso de los oficiales, excepto los de rango de general o de insignia, se requiere para el retiro, por ordenarlo el artículo 99 del decreto citado, concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

El llamamiento a calificar servicios implica el ejercicio de una facultad discrecional que ejerce el gobierno nacional para facilitar el relevo en la línea de jerarquía de las instituciones militares, de modo que permite el ascenso de algunos de sus miembros y conlleva también el retiro de otros, pero sin que este se pueda equiparar a una sanción. Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-072 de 1995 manifestó lo siguiente: 9 … «calificar servicios», acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes 8 Ese es el texto con la modificado introducida por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. 9 Magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo. suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y

de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio. Bajo estos parámetros, el retiro por llamamiento a calificar servicios no es más que la materialización del poder de mando dentro de la fuerza pública que, por razones de necesidad y conveniencia, permite el relevo del personal tanto del mando superior como medio y, en palabras de esta corporación, «atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal». 10 En lo que respecta a la motivación del acto administrativo que dispone el retiro del servicio por la causa que se analiza, la jurisprudencia ha sido del criterio que «la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro». 11 En ese sentido, la decisión no requiere de una motivación distinta que la de cumplir los requisitos para acceder a la asignación de retiro y, en el caso de los Oficiales de que trata el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, se exige también el concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa. 12 No obstante, ello no quiere decir que el ejercicio de la facultad discrecional examinada pueda ser usada para la persecución o abusos de poder o como sanción, por lo que quien 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección A.

Radicación: 08001-23-33-000-2014-01097-01(1379-17). Actor: Juan Carlos Jaimes Bedoya.

Demandado: Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional. Consejero ponente: William Hernández

Gómez. Bogotá, D.C. 4 de abril de 2019. 11 Sentencia SU-091 del 25 de febrero de 2016, magistrado ponente Jorge Pretelt Chaljub. 12 «Por su parte, esta Subsección, en fallo de tutela de 7 de abril de 2016, afirmó que los actos administrativos por los cuales se retira a un oficial por llamamiento a calificar servicios no requieren de una motivación distinta de la de cumplir los requisitos para acceder a la asignación de retiro y un concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional». Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 25000-23-42-000-2013-01997-01(0631-15). Actor: David Antonio Vargas Ibáñez. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Bogotá, D.C., 31 de octubre de 2018.Referencia: Llamamiento a calificar servicios. crea que eso es lo que sucedió puede impugnar la decisión, claro está, con la carga de probar la afirmación. La posición aludida fue ratificada por la Corte Constitucional en la sentencia SU217 de 28 de abril de 2016 en la que manifestó lo siguiente:

20. En conclusión, la sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial posterior como

todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia. Así, no se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial. (…)

25. En definitiva, y en aplicación de la reciente sentencia de unificación de la Corte, la Sala Plena de la Corte Constitucional confirmará todos los fallos de segunda instancia en los procesos de tutela en el entendido de que: (i) el llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa porque contienen una motivación derivada de la ley constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional; (ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que se deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta. (Resalta la Sala).

De esta manera, los actos de retiro por calificación de servicios no tienen que ser

motivados, porque la motivación la contiene la ley y consiste en la acreditación de los dos requisitos referidos. Además, la Corte aclara dos aspectos que también son fundamentales en el trámite administrativo que se estudia: i) que el buen desempeño en el servicio no otorga una estabilidad absoluta, de modo que limite la facultad discrecional aludida y; ii) que la carga de probar que el acto contiene otras motivaciones ocultas a las que autoriza la norma es del afectado. En lo que respecta al primer punto, el Consejo de Estado comparte este criterio y ha dicho sobre el particular que «un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro» , puesto que «el 13 buen cumplimiento de las funciones ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo». 14 En relación con el segundo punto, debe decirse que no es al Estado a quien corresponde demostrar que la motivación del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios se ajusta a los parámetros de legalidad esbozados, pues se presume su legalidad, en cambio, sí es deber de quien alega desviación de poder, falsa motivación o cualquier fraude en la decisión demostrarlo. 15 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B.

Radicación: 27001-23-33-000-2014-90002-01(0165-17). Actor: Ricardo Efraín Arcos Rosero.

Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra

Vélez. Bogotá, D. C. 19 de julio de 2019. 14 Ibídem. Criterio también esbozado en la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicación 05001-23-31-000-2002-00428-01 (0871-11), reiterado por la Subsección B, en la sentencia del 19 de enero de 2017.- Consejero ponente César Palomino Cortés. Radicación: 05001-23-31-000-1999-02281-02 (4117-2014). 15 En la sentencia SU-091 de 2016 a la que se ha hecho referencia se afirmó lo siguiente: «En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder (…) Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos. De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten» (Negrilla fuera de texto).

En esa línea se ha dicho que «en el evento que se estime que el llamamiento a calificar servicios se erige en una sanción, el interesado es quien tiene la carga de la prueba de demostrar que su desvinculación no obedeció al relevo de los mandos y a que cumplió el tiempo de servicios, sino a otras condiciones particulares que desconocen la finalidad de dicha figura». 16 2.1.2. Hechos probados i) El señor Óscar Giraldo García se vinculó a las Fuerzas Militares, Ejército Nacional el 1.º de diciembre de 1996 y prestó sus servicios un total de 20 años, 8 meses y 18 días, según da cuenta su extracto hoja de vida.17 ii)