CE-85001-23-33-000-2017-00025-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - PROCESO ADMINISTRATIVO EN CURSO En el fallo de primera instancia, el Tribunal Administrativo del Casanare declaró improcedente este medio de amparo, debido a que la accionante cuenta con otros medios judiciales de defensa, los cuales, además, ya han sido ejercidos y se encuentran en trámite.(...) No es dable proferir, en sede de tutela, una decisión paralela al proceso administrativo que ya se adelanta en el Comité de Convivencia de la Contraloría Departamental del Casanare, máxime cuando este no es el medio idóneo y predeterminado para tratar esa situación. Ahora bien, la parte actora sostiene que el Tribunal no se pronunció sobre la historia clínica de [la accionante] en la que se demuestra que sí tiene ideas de muerte y que su estado emocional se encuentra afectado por las actuaciones de su empleador. Sin embargo, el a quo sí tuvo en cuenta la historia clínica aportada, pues incluso en el literal a del punto 3.7 del fallo de primera instancia hizo una transcripción de un aparte del mencionado documento, con el que concluyó que la vida de la accionante no se encontraba en peligro. De acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala concluye que tal como se determinó en la sentencia de primera instancia, no existe razón para deprecar una vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 85001-23-33-000-2017-00025-01(AC)

Actor: CECILIA BELTRÁN COMO AGENTE OFICIOSA DE ÁNGELA SOFÍA

VARGAS BELTRÁN Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Decide la Sala la impugnación formulada por la señora Cecilia Beltrán contra la sentencia del 7 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del

Casanare.

1. La acción de tutela La señora Cecilia Beltrán, quien actúa como agente oficiosa de su hija Ángela Sofía Vargas Beltrán, promueve acción de tutela contra la Nación - Procuraduría General de la Nación, Procuraduría Departamental del Casanare, Contraloría Departamental del Casanare y la Auditoría General de la Nación, para que se protejan los derechos fundamentales a la vida, la salud, el trabajo, la dignidad humana y el debido proceso.

1.1. Pretensiones Fueron concretadas de la siguiente forma: 1.-) Que se respeten los derechos fundamentales de mi hija a la VIDA, SALUD, DIGNIDAD, TRABAJO EN CONDICIONES DIGNAS, DEBIDO PROCESO (sic), ordenando a la Procuraduría Departamental de Casanare que de forma inmediata procesa a definir a (sic) queja de acoso laboral. 2.-) De no ser así, que la investigación disciplinaria por acoso laboral la

asuma directamente la Procuraduría General de la República (sic). 3.-) Ordenar al señor ANTONIO JOSÉ ORTEGA SANTOS a pedir perdón público a mi hija por las injurias, agravios, groserías, humillaciones y falsas acusaciones a las que la ha sometido. 4.-) Ordenar al señor ANTONIO JOSÉ ORTEGA SANTOS a que de su propio peculio pague el mejor tratamiento médico posible en el país para que mi hija se recupere de la forma más pronta. 5.-) Ordenar la suspensión inmediata del cargo del señor Contralor (sic) hasta tanto se decida la investigación disciplinaria correspondiente. 6.-) las demás que en sede de tutela pueda ordenar el señor juez. 1.2. Hechos de la solicitud Señala la accionante lo siguiente: Su hija, Ángela Sofía Vargas, labora para la Contraloría Departamental del Casanare desde el 1 de febrero del año 2012 y desempeña el cargo de profesional universitario código 219, grado 2, caracterizándose por ser una empleada ejemplar. A partir de la posesión del nuevo contralor del Departamento del Casanare, Antonio José Ortega Santos, la situación laboral de Ángela Sofía ha cambiado radicalmente, pues se han presentado una serie de situaciones que han afectado su tranquilidad y salud mental. Hace algún tiempo, tuvo algunos altercados con una compañera de trabajo, situación que fue puesta en conocimiento del contralor departamental pero que no fue tratada por medio del comité de convivencia sino hasta cinco meses después. El día que se celebró la audiencia del comité de convivencia para lograr resolver

los conflictos entre las compañeras, Ángela Sofía fue tratada de forma despectiva por el contralor, quien la acusó de ser «los ojos de la doctora Carmenza Motta», anterior contralora del departamento; insinuaron la posible declaratoria de insubsistencia de algunos funcionarios y nunca le hicieron llegar las actas de la mencionada reunión, a pesar de haberlas solicitado insistentemente. La esposa del contralor también ha tomado una posición hostil con Ángela Sofía, pues le ha hecho llamados de atención solo por no anteponer la palabra «doctor» al nombre del funcionario y por no publicitar a la entidad con fotos en las que aparezca el señor Ortega Santos. Además, se han desplazado las funciones que ella cumplía, pues se contrató todo un plan de medios de comunicación sin consultarle. Con ello, prácticamente se le dejó sin funciones dentro de la institución. El 6 de octubre de 2016, el contralor acusó, de forma irrespetuosa, a la accionante de pasar información a la anterior administración y de grabar sus conversaciones privadas con el celular que se le asignó para sus labores; en consecuencia, procedió a «incautarle» el mencionado aparato. Al día siguiente, el 7 de octubre de 2016, el contralor ordenó realizar un «back up» del computador asignado a Ángela Sofía, por lo que no pudo realizar sus funciones y decidió atender a un funcionario de la Auditoría General de la República, a quien de forma vergonzosa interrogaron para saber si Ángela había tocado el computador en comento, en un acto de humillación frente a terceros. El 10 de octubre de 2016, le abrieron una investigación disciplinaria que ha llenado

de mayor angustia a Ángela Sofía, pues ella nunca ha tenido ningún tipo de inconveniente laboral. El mismo día, la accionante decidió presentar una queja por acoso laboral ante la Procuraduría Regional del Casanare, sin que a la fecha se haya obtenido resultado alguno. Actualmente Ángela Sofía padece un serio cuadro de depresión e ideas de autolesión que ponen en riesgo su vida, debido al acoso laboral que ha sufrido por parte del contralor departamental del Casanare, situación por la que permanece hospitalizada en la Clínica del Oriente. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante La parte accionante sostiene que se ha afectado los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad, al trabajo en condiciones dignas y al debido proceso. Además, justifica la interposición de la presente acción de tutela en los artículos 13, 23, 25 y 53 de la Constitución Política de 1991 y en el desconocimiento de la Ley 1010 del 2004 (sic) (folios 3 y 4 cuaderno 1). 1.4 Trámite en primera instancia La acción de tutela fue admitida por medio de auto del 22 de febrero de 2016, en el que además se ordenó notificar al contralor departamental del Casanare, Antonio José Ortega, a la Procuraduría General de la Nación, a la Procuraduría Departamental del Casanare y a la Auditoría General de la Nación, para que dentro de los tres días siguientes se pronunciaran sobre los hechos relacionados en el escrito de tutela. 1.5. Intervenciones La Auditoría General de la República rindió informe por medio de oficio visto a

folios 166 y 167 del cuaderno número 1, en el que solicitó ser desvinculada del presente trámite constitucional, debido a que no se encuentra legitimada por pasiva para actuar o resolver la situación de la accionante. Indicó que sus funciones constitucionales y legales se circunscriben, estrictamente, a la vigilancia del control fiscal de las contralorías del país y, por lo tanto, no tiene competencia para pronunciarse sobre eventos de acoso laboral regidos por la Ley 1010 del 2006, pues tampoco se erige como superior funcional o jerárquico de la Contraloría Departamental del Casanare. La Procuraduría Regional del Casanare en informe de 27 de febrero de 2017, indicó que la señora Ángela Sofía Vargas Beltrán interpuso una queja por supuesto acoso laboral, recibida bajo radicado 14301, pero que, de conformidad con la Ley 1010 del 2006, procedió a remitirla al competente de primera instancia, es decir, el comité de convivencia de la Contraloría Departamental del Casanare (folios 171 y 172 cuaderno 1). La Contraloría Departamental del Casanare contestó la presente acción de tutela en memorial del 27 de febrero de 2017 y solicitó declarar la improcedencia del presente medio de amparo. Indicó que la Corte Constitucional ha tenido una postura pacífica frente al requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, pues solo es procedente como medio supletorio. Así este trámite resulta inoportuno para solicitar perdón público, pues para ello se requiere una debida comprobación de la causación del agravio, por

parte del juez natural. Señaló que el derecho a la salud de la accionante se encuentra garantizado por las entidades prestadoras de este servicio asistencial, pues el ente de control ha realizado, oportunamente, todos los aportes a salud que le corresponden. Además, argumentó que el derecho fundamental a la vida de la accionante no se encuentra en su esfera de dominio y está íntimamente relacionado con el derecho a la salud, en consecuencia, también está garantizado por las entidades prestadoras del servicio. Argumentó que la accionante cuenta con oficina y baño propio, un equipo de cómputo de mesa y uno portátil, además de todos los elementos de trabajo con los que cuentan todos los empleados de la Contraloría Departamental, por lo que no puede alegarse una afectación al derecho al trabajo en condiciones dignas. Expuso que la Procuraduría Departamental del Casanare (sic) ha dado trámite a la queja de la señora Ángela Sofía Vargas, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1010 del 2006, por lo que la remitió a la Contraloría Departamental, para que fuera tratada por el comité de convivencia. Así, no existe afectación alguna al derecho fundamental al debido proceso de la accionante, pues el caso ha sido tratado por los medios ordinarios que dispone la norma, al paso que la suerte del proceso administrativo no se encuentra relacionado con las afectaciones a la salud de la tutelante (folios 178 al 195 cuaderno 2). 1.6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Casanare, en sentencia del 7 de marzo de 2017,

declaró improcedente el presente medio de amparo, pero exhortó a la Contraloría Departamental del Casanare y a la Procuraduría General de la Nación para que se dé celeridad y se ejerza vigilancia sobre el trámite quejoso iniciado por la tutelante. Señaló que el comité de convivencia de la Contraloría Departamental del Casanare citó a la accionante y a otros funcionarios para que ampliara la queja y declaren lo que les consta, respectivamente; sin embargo, solo se recibieron las declaraciones de los terceros, debido a que la accionante se encontraba hospitalizada. Argumentó que por medio del trámite de tutela no puede disponerse que la Procuraduría General de la Nación asuma de manera preferente el caso; así como tampoco es posible ordenar la suspensión del contralor departamental del Casanare, pues eso solo le compete al juez ordinario o a los órganos de control disciplinario. Indicó que no se encuentra probado que la vida o la salud de la accionante se encuentren en peligro, pues la E.P.S Sanitas le ha prestado los servicios médicos necesarios para tratar su patología y en la historia clínica aportada se lee lo siguiente: « (…) paciente (…) sin ideas de muerte, niega ideas de suicidio, no verbaliza ideas delirantes (…) ». Por último, expuso que el inconveniente laboral con una de las compañeras ya se encuentra superado y las diferencias con el contralor ya fueron puestas en conocimiento de la autoridad competente y se está surtiendo el trámite requerido (folios 383 al 389 vuelto cuaderno 2). 1.7. Impugnación

La señora Cecilia Beltrán, agente oficiosa de la accionante, impugnó el anterior fallo por considerar que los derechos fundamentales de su hija se encuentran bajo inminente afectación y que no se atendieron los hechos narrados en el escrito de tutela. La parte actora se limitó a ratificar los hechos expuestos en el escrito de tutela e indicó que en la historia clínica aportada se evidencia que Ángela Sofía sí tiene ideas de muerte que afectan su estado emocional, derivado de las actuaciones de su empleador (folios 396 al 398).

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se encuentra acreditada la existencia de una circunstancia especial que justifique el uso preferente de la acción de tutela a pesar de existir otro medio ordinario de defensa. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas en ejercicio de esta acción, ya que el ordenamiento jurídico ha establecido diversas acciones ordinarias encaminadas igualmente a la defensa de los derechos personalísimos.

Por ello el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela que: «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». La jurisprudencia de la Corte Constitucional1 ha reiterado que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento observando estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción. Ello quiere decir que sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado. También tiene lugar el amparo cuando a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el ciudadano acuda a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probar. De no tener en cuenta estos parámetros se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaria el juez constitucional en contravía del sistema jurídico. 2.4. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio se tendrán por ciertos los siguientes hechos: En el resumen de la historia clínica de la accionante, Ángela Sofía Vargas, se lee lo siguiente: Paciente que (…) ha desarrollado un cuadro clínico de un año de evolución con síntomas ansiosos y depresivos, sensación de cansancio diurno, insomnio; con ideas sobrevaloradas de preocupación por su salud o por actos violentos de terceros hacia ella. Como factores asociados refiere

estrés laboral. Menciona además sensación de disminución de su funcionalidad laboral; con deterioro de su capacidad de juicio y raciocinio (folio 40 cuaderno 1). A folios 15 y 16 del cuaderno número 1, reposa manuscrito de la accionante, dirigido a la directora administrativa de la Contraloría Departamental del Casanare en el que hace entrega del celular que se le asignó para el cumplimiento de sus funciones, por supuestas actitudes intimidatorias por parte del contralor. El contralor del departamento del Casanare solicitó al vicecontralor iniciar una investigación disciplinaria en contra de la accionante por supuesta divulgación de información privada de la entidad (folios 123 y 124 cuaderno 1). 1 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T-205 de 2012, entre muchas otras La Contraloría Departamental del Casanare dio apertura a una investigación disciplinaria en contra de Ángela Sofía Vargas por medio de auto del 7 de octubre de 2016 (folios 125 al 130 cuaderno 1). La Procuraduría Regional del Casanare dispuso, en oficio del 11 de octubre de 2016, remitir la queja interpuesta por la accionante por el presunto acoso laboral, al comité de convivencia de la Contraloría Departamental del Casanare (folios 79 y 80 cuaderno 1).

El 13 de diciembre de 2016, la accionante le solicitó al director de la Oficina del Trabajo Territorial Casanare que se impulsaran los procesos de las quejas disciplinarias interpuestas por ella (folio 75 cuaderno 1). El 1 de febrero de 2017, la Dirección Territorial del Casanare del Ministerio del Trabajo realizó una inspección ocular a la Contraloría Departamental del Casanare (folios 49 al 52 cuaderno 1) En oficio del 2 de febrero de 2017, la accionante solicitó al auditor general de la República la apertura de una investigación contra la Contraloría Departamental del Casanare (folios 41 al 48 cuaderno). La Contraloría Departamental del Casanare solicitó a la Gobernación de ese departamento que abriera investigación a la Clínica del Oriente, para establecer supuestas irregularidades en las incapacidades médicas expedidas en favor de Ángela Sofía Vargas Beltrán (folios 68 al 74 cuaderno 1). 2.5. Análisis de la Sala La señora Cecilia Beltrán, en calidad de agente oficiosa de su hija Ángela Sofía Vargas, solicita que se protejan los derechos fundamentales a la vida, a la salud, al trabajo en condiciones dignas y al debido proceso, presuntamente vulnerados por el contralor departamental del Casanare. Como consecuencia de lo anterior, pretende que se le ordene al contralor departamental que ofrezca disculpas públicas a su hija por el acoso laboral del que ha sido víctima, que se le suspenda del cargo hasta tanto se resuelvan los procesos disciplinarios adelantados y se le conmine a pagar el tratamiento psiquiátrico de Ángela Sofía.

En el fallo de primera instancia, el Tribunal Administrativo del Casanare declaró improcedente este medio de amparo, debido a que la accionante cuenta con otros medios judiciales de defensa, los cuales, además, ya han sido ejercidos y se encuentran en trámite. Pues bien, debido a que lo pretendido por la parte accionante es que se protejan los derechos fundamentales a la vida y a la salud, es necesario establecer si efectivamente existe vulneración de estas prerrogativas constitucionales. La accionante presenta un cuadro clínico psiquiátrico ansioso y depresivo derivado de los presuntos acosos laborales de los que es víctima por parte de su empleador; sin embargo, dentro del plenario se encuentra acreditado que Ángela Sofía Vargas ha recibido el tratamiento médico requerido, por parte de la EPS Sanitas, según consta en la historia clínica aportada. Además ha sido hospitalizada por esta patología en la Clínica del Oriente del municipio de Yopal, lo que quiere decir que se le han prestado todos los servicios médico asistenciales que ha requerido para el tratamiento de sus afectaciones a la salud. En ese sentido, no puede predicarse una vulneración del derecho fundamental a la salud, pues ha sido garantizado por las entidades con la obligación de hacerlo, esto es la EPS Sanitas y la IPS Clínica del Oriente. Ahora, si bien la parte actora sostiene que las dificultades en la salud de Ángela Sofía se derivan del acoso laboral por parte del contralor departamental, esta es una circunstancia que debe probarse dentro de un proceso independiente, pues se escapa de la órbita de la acción de tutela. Así mismo, el derecho a la vida se encuentra íntimamente relacionado con el

derecho fundamental a la salud y la prestación diligente de los servicios médicos, los cuales, como ya se ha mencionado, se encuentran garantizados. En ese sentido, la protección a estos derechos fundamentales no se relaciona con un óptimo estado de salud o excelentes condiciones de vida del sujeto, sino con la disposición de todos los medios posibles para garantizar una atención digna y eficiente, tal como se ha demostrado en el plenario. Ahora, tal como expuso el Tribunal Administrativo del Casanare, la acción de tutela no es el medio idóneo para ordenar la suspensión del contralor departamental del Casanare, pues ya existe un medio ordinario prioritario que ya fue utilizado por la parte actora, pues se encuentra acreditado que ya se iniciaron las actuaciones tendientes a esclarecer los hechos alegados por Ángela Sofía. Así, ya existe un trámite administrativo con los mismos hechos y partes que eventualmente establecerá la presunta responsabilidad del contralor del Casanare por el acoso laboral alegado por la accionante y se tomarán las medidas a que haya lugar. Por lo anterior, no es dable proferir, en sede de tutela, una decisión paralela al proceso administrativo que ya se adelanta en el Comité de Convivencia de la Contraloría Departamental del Casanare, máxime cuando este no es el medio idóneo y predeterminado para tratar esa situación. Ahora bien, la parte actora sostiene que el Tribunal no se pronunció sobre la historia clínica de Ángela Sofía en la que se demuestra que sí tiene ideas de muerte y que su estado emocional se encuentra afectado por las actuaciones de su empleador. Sin embargo, el a quo sí tuvo en cuenta la historia clínica aportada, pues incluso

en el literal «a» del puno «3.7» del fallo de primera instancia (folio 389 cuaderno 2) hizo una transcripción de un aparte del mencionado documento, con el que concluyó que la vida de la accionante no se encontraba en peligro.

3. Conclusión De acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala concluye que tal como se determinó en la sentencia de primera instancia, no existe razón para deprecar una vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora.

Si bien es cierto que la accionante padece un cuadro clínico delicado, las entidades encargadas de garantizar su derecho fundamental a la salud le han prestado los servicios médicos que ha requerido para tratar su patología psiquiátrica. Así, no existe mérito suficiente para desconocer el procedimiento ordinario establecido por el legislador en los casos de acoso laboral y adoptar medidas urgentes e impostergables en sede de tutela, sin observancia del requisito de subsidiariedad del presente medio de amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Se confirma la sentencia impugnada del 7 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, debe remitirse el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Que se Copie, se notifique y se cumpla.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS