CE-85001-23-33-000-2017-00045-01(AP)-2019

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Título: CE-85001-23-33-000-2017-00045-01(AP)-2019
Autor: Consejo de Estado
Categoría: Jurisprudencia
Área del derecho: Administrativo
Año: 2019

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA DE ACCIÓN POPULARModifica decisión que accedió a las pretensiones de la demanda /

VIOLACIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS A LA SEGURIDAD Y SALUBRIDAD

PÚBLICAS, ACCESO A UNA INFRAESTRUCTURA DE SERVICIOS QUE GARANTICE LA SALUBRIDAD PÚBLICA, ACCESO A SERVICIOS PÚBLICOS Y A QUE SU PRESTACIÓN SEA EFICIENTE Y OPORTUNA Y DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS - En relación con los centros poblados de Rincón Hondo, Caño Chiquito, Montañas de Totumo, La Aguada, La Hermosa y Las Guamas del Municipio de Paz de Ariporo, atribuible al Municipio de Paz de Ariporo, al Departamento de Casanare y a Acuatodos

S.A. E.S.P.

[L]a Sala observa que, en consideración a los principios constitucionales de coordinación, subsidiariedad y complementariedad, es al municipio al que le corresponde la iniciativa de poner en conocimiento de las entidades de los niveles administrativos superiores, sus necesidades en materia de servicios públicos, en aras de la colaboración armónica que se requiere para materializar los fines del Estado Social de Derecho. (…) y en tanto que el Alcalde del Municipio de Paz de Ariporo no acreditó haber presentado los ajustes exigidos por el Ministerio y tampoco haber presentado otros proyectos para acceder al apoyo y la asistencia financiera, técnica y administrativa o institucional, la Sala concluye que al MVCT [Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio] no le son atribuibles las deficiencias en

la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado que se presentan en los centros poblados de las veredas afectadas. (…) Por estas razones la Sala revocará la declaratoria de responsabilidad del MVCT [Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio] (…) En segundo lugar (…) la Sala encuentra necesario proceder a modificar las órdenes que el a quo emitió en cabeza del MVCT [Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio], toda vez que, (…) es deber del Ministerio apoyar el ejercicio de las competencias del Municipio de Paz de Ariporo, en tanto y en cuanto esta Administración acredite los requisitos para el efecto (…). SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO URBANO / SERVICIO PÚBLICO DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO - Inexistencia de sistemas adecuados de tratamiento y disposición de aguas residuales / PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE

COORDINACIÓN, SUBSIDIARIEDAD Y COMPLEMENTARIEDAD

[L]a Sala considera que la Superservicios no cumplió de manera adecuada las funciones de vigilancia y control para evitar que la población de las regiones afectadas por las deficiencias que se presentan en la prestación de los servicios públicos de acueducto o agua potable y de alcantarillado, continuaran con dicha problemática. (…) la Sala observa que la Gobernación de Casanare sí es responsable de la vulneración de los derechos amparados (…) Se le recuerda a la Administración Departamental que la función administrativa a su cargo debe estar guiada por los deberes constitucionales de coordinación y complementariedad de la acción municipal; de intermediación entre la Nación y los municipios que se

encuentran dentro de su jurisdicción; y de prestación de determinados servicios. Por todo lo anterior resulta inadmisible que la Gobernación asuma que la Administración Municipal de Paz de Ariporo sea la exclusiva responsable de la prestación eficiente de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 88 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 288 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 298 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 365 / LEY 136 DE 1994 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 7 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 162 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 67 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 81 / LEY 472

DE 1998 - ARTÍCULO 37 / LEY 715 DE 2001 / LEY 1151 DE 2007 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150 / LEY 1450 DE 2011 - ARTÍCULO 21 / LEY 1551 DE 2012 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 2811 DE 1974 / DECRETO 1575 DE 2009 / DECRETO 3571 DE 2011 / DECRETO 2246 DE 2012

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 85001-23-33-000-2017-00045-01(AP)

Actor: PERSONERÍA MUNICIPAL DE PAZ DE ARIPORO

Demandado: MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO;

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS;

DEPARTAMENTO DE CASANARE; EMPRESA DEPARTAMENTAL DE

SERVICIOS PÚBLICOS DE CASANARE –ACUATODOS S.A. E.S.P.-; EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE PAZ DE ARIPORO S.A. E.S.P. Y MUNICIPIO DE PAZ DE ARIPORO La Sala procede a decidir los recursos de apelación interpuestos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el Municipio de Paz de Ariporo, el Departamento de Casanare y el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, en contra de la sentencia de 15 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare.

I. SOLICITUD El Personero Municipal de Paz de Ariporo – Casanare, en ejercicio de la acción popular establecida en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por las leyes 472 de 19981 y 1437 de 20112, presentó demanda3 en contra del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio; de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; del Departamento de Casanare; de la Empresa Departamental de Servicios Públicos de Casanare S.A. E.S.P. - 1 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el

ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. 2 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 3 Folios 1 y ss. del expediente de la referencia. 17 de marzo de 2017. Acuatodos-; de la Empresa de Servicios Públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Paz de Ariporo S.A. E.S.P.; y del Municipio de Paz de Ariporo, con miras a obtener la protección de los derechos colectivos relacionados con el goce de un ambiente sano; con la moralidad administrativa; con la defensa del patrimonio público; con la seguridad y salubridad públicas; con el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; con el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; y con los derechos de los consumidores y usuarios; los cuales consideró vulnerados con ocasión de la deficiente prestación del servicio público de acueducto o agua potable y la inasistencia del servicio público de alcantarillado, específicamente, por la inexistencia de sistemas adecuados de tratamiento y disposición de aguas residuales en las veredas de Rincón Hondo, Montañas del Totumo, Las Guamas, La Hermosa, Caño Chiquito y La Aguada del Municipio de Paz de Ariporo - Casanare.

II. LOS HECHOS Los hechos que fundamentaron la demanda de la acción popular fueron los siguientes: II.1. El Municipio de Paz de Ariporo tiene una extensión de 13.800 km2, una población urbana de 25.000 habitantes y una rural de 12.500. El sector rural se

encuentra dividido en 54 veredas con centros poblados nucleados, los cuales concentran el 15% de la población rural, y el tiempo para recorrer las distancias que existen entre ellas y el casco urbano oscila entre 4 y 10 horas, dependiendo de la época de invierno o verano. II.2. En los centros poblados de las veredas de Rincón Hondo, Montañas del Totumo, Las Guamas, La Hermosa, Caño Chiquito y La Aguada, las cuales pertenecen al área rural del Municipio de Paz de Ariporo, existen sistemas de abastecimiento de agua (infraestructura de acueductos veredales) que fueron realizados con recursos de los órdenes municipal y departamental, pero que no garantizan el suministro de agua apta para el consumo humano. La prestación del servicio de bombeo y suministro de agua está a cargo de las juntas de acción comunal, sin embargo, el Municipio no les ha cedido la respectiva infraestructura ni ha gestionado la inscripción de dichas organizaciones comunitarias como prestadores del servicio público de acueducto, las cuales, en aras de la prestación del servicio, asumen los costos que demanda el consumo de energía para el bombeo realizado en cada pozo profundo, situación que en algunos casos registra deudas cercanas a los $10000.000. II.3. Los referidos centros poblados tampoco cuentan con sistemas de tratamiento de aguas residuales, sino con pozos sépticos, los cuales generan un grave riesgo de contaminación de aguas subterráneas y superficiales, como el que se está presentando en el cuerpo hídrico “Canal del Totumo” el cual desemboca en las

corrientes “Las Guamas” de la Vereda Montañas del Totumo y “La Maleza” de la Vereda Caño Chiquito. A lo anterior se suman los fenómenos de rebosamiento que por el nivel freático se presentan en los pozos, principalmente, en la época de invierno, los cuales incrementan la contaminación de aguas y expone a mayores riesgos de salubridad pública a la población. II.4. Existe una infraestructura del antiguo tanque elevado para el suministro de agua en la Vereda Caño Chiquito, la cual, por su desuso, presenta grave riesgo de colapso poniendo en riesgo la integridad y la vida de las personas. II.5. El estado actual del servicio de agua y los sistemas de potabilización y disposición de aguas residuales de cada centro poblado, es el siguiente: a) Rincón Hondo: Familias beneficiarias: 60 (300 usuarios).

Suministro del agua: Pozo profundo.

Profundidad del pozo: 70 metros.

Sistema de bombeo: Electrobomba (3 horas día).

Sistema de tratamiento de agua: Sin tratamiento.

Sistema de disposición de aguas residuales: Pozos sépticos por familia. Sin alcantarillado ni sistemas de disposición y/o tratamiento. Agua con altos niveles de hierro en época de invierno y por efecto de desbordamiento del Río Ariporo. Las partes bajas del centro poblado presentan rebosamiento de los pozos sépticos. b) Montañas del Totumo: Familias beneficiarias: 143 (650 usuarios).

Suministro del agua: Pozo profundo.

Profundidad del pozo: 80 – 100 metros.

Sistema de bombeo: Electrobomba (4 horas día).

Sistema de tratamiento de agua: Sin tratamiento.

Sistema de disposición de aguas residuales: Pozos sépticos por familia. Sin alcantarillado ni sistemas de disposición y/o tratamiento. Aguas residuales que en algunos casos son canalizadas al Caño “Canal del Totumo” que vierte sus aguas en invierno al Caño Las Guamas. c) Las Guamas: Familias beneficiarias: 100 (600 usuarios).

Suministro del agua: Pozo profundo.

Profundidad del pozo: 80 metros.

Sistema de bombeo: Electrobomba (6 horas día).

Sistema de tratamiento de agua: Sin tratamiento.

Sistema de disposición de aguas residuales: Pozos sépticos por familia. Sin alcantarillado ni sistemas de disposición y/o tratamiento. d) La Hermosa: Familias beneficiarias: 30 (180 usuarios).

Suministro del agua: Pozo profundo.

Profundidad del pozo: 80 metros.

Sistema de bombeo: Electrobomba (3 horas día).

Sistema de tratamiento de agua: Sin tratamiento.

Sistema de disposición de aguas residuales: Pozos sépticos por familia. Sin alcantarillado ni sistemas de disposición y/o tratamiento. La Hermosa es un centro poblado incluido en el registro de zonas no interconectadas del territorio nacional. La falta de suministro de energía en forma permanente afecta la prestación de los servicios de agua y educación en el internado que alberga cerca de 100 estudiantes. e) Caño Chiquito: Familias beneficiarias: 65 (300 usuarios).

Suministro del agua: Pozo profundo.

Profundidad del pozo: 80 metros.

Sistema de bombeo: Electrobomba (10 horas día).

Sistema de tratamiento de agua: Sin tratamiento.

Sistema de disposición de aguas residuales: Pozos sépticos por familia. Sin alcantarillado ni sistemas de disposición y/o tratamiento. La estructura antigua del tanque elevado presenta riesgo de colapso. Contiguo a esta estructura se ubica la familia del señor Januario Ricaute, con cinco integrantes, entre estos una niña menor de edad, presta servicios de restaurante en el establecimiento denominado La Sabana. Las aguas residuales presentan una gran problemática. Algunas se canalizan a un pozo abierto para extraer material, y cerca de 20 pozos sépticos que se ubican en la costa de la cañada “La Maleza”, vierten sus aguas residuales por efecto de rebosamiento y filtración en época de invierno a esta fuente hídrica. El pozo profundo del cual se suministra el agua para el acueducto veredal tiene presencia de pozos sépticos a escasos 20 metros de distancia. f) La Aguada: Familias beneficiarias: 45 (200 usuarios).

Suministro del agua: Por gravedad, Quebrada Agua Blanca.

Sistema de tratamiento de agua: Sin tratamiento.

Sistema de disposición de aguas residuales: Pozos sépticos por familia. Sin alcantarillado ni sistemas de disposición y/o tratamiento. En algunos casos se hace a cielo abierto. II.6. En dichos centros poblados habitan personas catalogadas como sujetos de especial protección constitucional.

III. PRETENSIONES La parte actora formuló las siguientes pretensiones: “1. Se declare la vulneración o amenaza de los derechos […] relacionados a continuación: moralidad administrativa, defensa del patrimonio público, seguridad y

salubridad públicas, acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, acceso a los servicios públicos y que su prestación sea eficiente y oportuna, los derechos de consumidores y usuarios y demás derechos que determine en forma oficiosa el honorable Tribunal.

2. Se ordene a las autoridades competentes; Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio; Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; Gobernación de Casanare; Empresa Departamental de Servicios Públicos de Casanare – Gestor del Plan Departamental de Aguas -Acuatodos S.A. E.S.P.-; Empresa de Servicios Públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo Paz de Ariporo S.A. E.S.P.; Alcaldía Municipal de Paz de Ariporo –CAS-, adoptar todas las medidas administrativas y presupuestales que garanticen el abastecimiento, suministro y acceso al agua potable y la implementación y adecuación de sistemas de tratamiento de aguas residuales de los centros poblados de Rincón Hondo, Montañas del Totumo, Las Guamas, La Hermosa, Caño Chiquito y La Aguada en el Municipio de Paz de Ariporo – Casanare.

3. Se ordene a las autoridades [referidas] […], promover la organización y funcionamiento de las juntas administradoras rurales para la prestación de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en cada uno de los centros poblados aquí relacionados en el Municipio de Paz de Ariporo –Cas-.

4. Se ordene a las autoridades competentes realizar el desmonte de la infraestructura física del tanque elevado ubicado en el centro poblado de Caño Chiquito, el cual, por su abandono y desuso, se encuentra en riesgo de colapso en perjuicio de familias y

establecimientos circunvecinos a esta construcción. […]”.

IV. ACTUACIÓN PROCESAL IV.1. El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante auto de 21 de marzo de 20174, admitió la demanda y ordenó la notificación y el traslado correspondientes a las autoridades accionadas para que contestaran, aportaran y/o solicitaran la práctica de las pruebas que consideraren pertinentes; así como al Ministerio 4 Ibíd., folio 37.

Público, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a la Defensoría del Pueblo.

IV. 2. El mismo Tribunal, por auto de 2 de agosto de 20175, negó la vinculación de Corporinoquia, toda vez que “1. El accionante […] en la demanda no imputa cargos a Corporinoquia. 2. Si bien es cierto que se van a solicitar licencias ambientales que deberán ser expedidas por Corporinoquia, ello no implica que ella esté violando derechos colectivos. 3. De conformidad con los artículos 311 y 313 de la Constitución, la competencia en materia de servicios públicos en primer lugar está en cabeza de los entes territoriales. Aunque precisó que de conformidad con los principios de solidaridad y concurrencia de la Nación, a través de los Ministerios deben colaborar”.

V. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA V.1. El Gerente de la Empresa Departamental de Servicios Públicos de Casanare –Acuatodos S.A. E.S.P.-, mediante escrito aportado el 5 de abril de 20176, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, en consideración a lo siguiente:

a) El objeto principal de Acuatodos, además de prestar los servicios públicos a los que hace alusión la Ley 142 de 1994, es desempeñar el papel de gestor7 dentro del Plan Departamental de Aguas en el Departamento de Casanare, razón por la cual no cuenta con recursos propios, ya que sus obligaciones atañen a la gestión de proyectos de agua potable y saneamiento básico ante la ventanilla única del viceministerio de Agua y Saneamiento Básico. 5 Ibíd., folios 226 y ss. 6 Ibíd., folios 49 y ss. 7 Decreto 2246 de 31 de octubre de 2012. “Por el cual se reglamenta el artículo 21 de la Ley 1450 de 2011 y se dictan otras disposiciones. […]. Artículo 5. Estructuras Operativas. Igualmente hacen parte de los PAP-PDA, las siguientes estructuras operativas: […]. 2. El Gestor: Es el responsable de la gestión, implementación, seguimiento a la ejecución del PAP-PDA y los asuntos relacionados con agua potable y saneamiento básico en el departamento. Podrán ser gestores una empresa de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo del orden departamental, siempre que sus estatutos permitan la vinculación como socios de los municipios y/o distritos del departamento que lo soliciten; o el departamento. […]”. [Resalta la Sala]. Ley 1450 de 16 de junio de 2011. “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014. […]. Artículo 21. Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento. La estructuración y funcionamiento de los Planes Departamentales para el Manejo

Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento -PDAprevistos en el artículo 91 de la Ley 1151 de 2007, se ajustará de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta las características locales, la capacidad institucional de las entidades territoriales y personas prestadoras de los servicios públicos, y la implementación efectiva de esquemas de regionalización. (…)”. [Subraya la Sala]. En virtud de los decretos 2246 de 31 de octubre de 20128 y 1077 de 26 de mayo de 20159, Acuatodos ha venido suscribiendo contratos interadministrativos con el Departamento de Casanare en los cuales se asignan exclusivamente los recursos que permiten desarrollar las funciones de gestor del PAP-PDA, de acuerdo con el Plan Anual Estratégico y de Inversiones y las determinaciones del Comité Directivo del PDA Casanare10. Conforme a lo anterior, Acuatodos ejecuta los programas, planes de obras e inversiones, proyectos específicos, estrategias de fortalecimiento y/o de transformación institucional que han sido previamente aprobados por el Comité Directivo, según las necesidades planteadas por los entes territoriales que hacen parte del PDA. b) En atención a la Constitución, a las leyes 142 y 136 de 1994 y 715 de 2001 y al Decreto 1898 de 201611, es al Municipio de Paz de Ariporo y la Empresa de Servicios Públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Paz de Ariporo a quienes les compete la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado. El cumplimiento de los deberes de Acuatodos, relacionados con su papel de

gestor del PAP-PDA, depende de que los entes territoriales municipales que lo componen informen las problemáticas del sector. 8 Ibíd., “Artículo 14. Funciones del Gestor. Son funciones del Gestor: […]. Parágrafo. Cuando el Gestor del PAP-PDA sea una empresa de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo del orden departamental, deberá celebrarse un contrato o convenio entre el Departamento y dicha empresa en el que se estipulen las obligaciones a cargo del Gestor previstas en el presente decreto, así como aquellas que se consideren necesarias según cada caso concreto para atender otras necesidades del Departamento dentro del marco del PAP-PDA. En dicho contrato se establecerá la remuneración mensual que recibirá el Gestor por las labores que deberá cumplir, suma que deberá ser proporcional a las labores a su cargo y ajustada a las condiciones del mercado. Si las funciones de Gestor las realiza el Departamento directamente, los costos inherentes al adecuado funcionamiento de la dependencia que las ejerzan serán computables como gastos inherentes a los PAP-PDA”. [Resalta la Sala]. 9 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio. […]. ARTICULO 2.3.3.1.4.14. Funciones del Gestor. […]”. 10 Decreto 2246 de 31 de octubre de 2012. “Artículo 5. Estructuras Operativas. Igualmente hacen parte de los PAP-PDA, las siguientes estructuras operativas: 1. El Comité Directivo: Es la instancia encargada de aprobar el ejercicio de planificación y seguimiento para el desarrollo de los PAPPDA, incorporando un análisis de necesidades, recursos disponibles, metas e indicadores

definidos en el nivel departamental por el departamento, el gestor y los municipios. […]”. [Resalta la Sala]. 11 “Por el cual se adiciona el Título 7, Capítulo 1, a la Parte 3, del Libro 2 del Decreto 1077 de 2015, que reglamenta parcialmente el artículo 18 de la Ley 1753 de 2015, en lo referente a esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas rurales”. Las autoridades competentes del Municipio de Paz de Ariporo no han radicado algún proyecto sobre la problemática que motiva la acción popular de la referencia, aun cuando mediante la respuesta de 23 de noviembre de 2016 se le advirtió al accionante sobre la necesidad de que las autoridades competentes evaluaran la problemática, realizaran el diagnóstico respectivo, establecieran las acciones a realizar y especificaran las razones por las cuales no pudieren asumir directamente la ejecución de las obras tendientes a satisfacer las necesidades identificadas. Una vez radicado el proyecto respectivo con todos los requisitos, Acuatodos lo incluirá en el Plan de Acción para iniciar el proceso ante el Comité Técnico de Proyectos del Viceministerio de Agua y Saneamiento Básico o ante el Comité Técnico Departamental, según corresponda, en aras de obtener la viabilidad técnica y gestionar las fuentes de cofinanciación necesarias para adelantar su ejecución. c) Así pues, Acuatodos no es la entidad que debe satisfacer el derecho de manera directa y, por tanto, no está llamada a realizar las pretensiones de la

demanda. V.2. La apoderada judicial del Municipio de Paz de Ariporo, mediante archivo digital enviado el 5 de abril de 201712, expresó que dicho ente territorial no se opone a las pretensiones de la demanda y, en tal virtud, informó lo siguiente: La Secretaría de Infraestructura y Obras Públicas del Municipio de Paz de Ariporo reveló la siguiente información: “Rincón Hondo: Acueducto: Actualmente el acueducto cuenta con un sistema de bombeo, consta de un pozo profundo, PTAP fuera de servicio, tanque elevado de almacenamiento y red de distribución. La empresa “Paz de Ariporo S.A E.S.P”, periódicamente ha venido realizando mantenimientos a la red junto con la comunidad.