CE-85001-23-33-000-2017-00049-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción /

PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN IMPUESTA - Modifica sanción /

SOLICITUD DE SUMINISTRO DE INSUMOS PARA PACIENTE MENOR DE

EDAD [N]o hay prueba que demuestre que el fallo de 6 de abril de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare se encuentre cumplido, situación que lleva a desconocer uno de los imperativos axiológicos del Estado de derecho: las decisiones judiciales se deben cumplir sin dilación alguna. (...) la sanción impuesta al Brigadier General [G.L.G.], en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional consistente en diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes es desproporcionada, por lo que la Sala modificará la sanción de multa a cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el cumplimiento de la orden de tutela, consultar la sentencia T-458 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, de la Corte Constitucional. En cuanto a la proporcionalidad de la sanción, ver la sentencia T-271 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, de la Corte

Constitucional. De otro lado, en la providencia se exhorta al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que rinda informe al juez constitucional sobre el cumplimiento de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 85001-23-33-000-2017-00049-01(AC)A

Actor: LINA ROCIO BARRETO CÁRDENAS Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta, la sanción de multa equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales vigentes, impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de director de sanidad del Ejército Nacional, en proveído de 15 de marzo de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Lina Rocío Barreto Cárdenas, actuando en representación de su hijo menor Javier Esteban Flechas Barreto, quien padece de diabetes mellitus tipo 1, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por considerar vulnerado el derecho fundamental a la salud.

Frente a esa solicitud, el Tribunal Administrativo de Casanare, en sentencia de 6 de abril de 20171, resolvió:

“1º TUTELAR el derecho fundamental a la salud del menor JAVIER ESTEBAN FLECHAS BARRETO, en cuyo nombre actúa la madre, Lina Rocío Barreto Cárdenas, puesto en riesgo por DISAN – ESM 4036, por las razones indicadas en la motivación. 2º ORDENAR que dentro de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército (Dirección de Sanidad) emita las autorizaciones y haga efectivas las órdenes pendientes para tratar la patología diabetes mellitus tipo 1 que afecta al menor y las demás complicaciones, secuelas o evolución clínica que puedan derivarse de ese cuadro. Se tendrá que dar así entera continuidad a la medida cautelar ya decretada. Deberá garantizar atención integral en salud al accionante, lo cual supone generar autorizaciones para realizar tratamientos y suministrar medicamentos específicos que ordene el médico tratante, esté o no adscrito a DISAN, atención por las especialidades requeridas y, en general, agotar todo el protocolo necesario para prestar el servicio a la salud a que haya lugar de acuerdo con el cuadro clínico referido en este fallo. Si DISAN llegara a estimar que por haber variado las condiciones del paciente o por existir medicamentos diferentes a los que indique el médico tratante exógeno, pueden sustituirse por otros previstos en sus reglamentos, en la etapa de control de cumplimiento de la sentencia tendrá que PROBAR CIENTÍFICAMENTE que los sustitutivos tendrán similar, eficacia, sin menoscabo ni riesgo para la salud del

menor, lo que tendrá que fundarse en EVIDENCIA para el caso concreto, según sus antecedentes familiares, clínicos, evolución estado actual y pronóstico. Del cumplimiento de las órdenes que preceden, el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército (Dirección de Sanidad ) deberá presentar informe al Tribunal en el término de diez (10) días siguientes al vencimiento del plazo para autorizar los servicios pendientes; y cada dos (2) meses, respecto de novedades hasta terminar atención integral. 3º Denegar las demás pretensiones de la actora constitucional. (…)”.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo 1 Folios 1 a 6 del expediente de tutela.

El 7 de marzo de 20182, la señora Lina Rocío Barreto, en representación de su hijo Javier Esteban Flechas Barreto, presentó incidente de desacato contra la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional, por cuanto, a su juicio, no se cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 6 de abril de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Casanare. Informó que teniendo en cuenta la patología que padece su hijo, el médico endocrinólogo pediatra ordenó el suministro del dispositivo de insumos “bomba de infusión de insulina minimed 640G con sistema de monitoreo continuo de glucosa y apagado automático, sistema de monitoreo de glocosa minilink – carelink USB – quick seversensores enlite para medir glucosa – set de infusión de 6mm – reservorios para bomba de insulina medtronic – adhesivos IV 3000”, motivo por el

cual, en el mes de noviembre de 2017, presentó una solicitud con el fin de que se autorizara el suministro de dicho dispositivo. No obstante, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante acta Nº 116 de enero de 2018, negó el procedimiento y los insumos “hasta que no se realice valoración por psiquiatría infantil y nutrición”.

3. Trámite procesal 3.1. El Tribunal Administrativo de Casanare mediante autos de 25 de mayo, 4 de julio, 9 de agosto, 5 de septiembre, 18 de octubre y 9 de noviembre de 2017, en el marco del trámite de cumplimiento, requirió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al Establecimiento de Sanidad Militar 4036 BASP 16, para que dieran cumplimiento a la tutela de 6 de abril de 2017, toda vez que se ordenó generar reportes periódicos de la atención integral brindada al menor Flechas Barreto.

El Establecimiento de Sanidad Militar 4036 BASPC 16, brindó respuesta a todos los requerimientos informando que se realizó la entrega de los insumos para el menor Javier Flechas Barreto, así como también, asignó cita con los especialista nefrólogo pediatra y endocrinólogo pediatra. En providencia de 7 de marzo de 2018, el mencionado tribunal dio apertura al incidente de desacato contra el director general de Sanidad del Ejército Nacional y requirió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que acreditara el cumplimiento integral de las órdenes impuestas en el citado fallo de tutela. De igual forma, requirió al Instituto Nacional de Medicina Legal para que emitiera

concepto acerca de la incidencia de las omisiones de DISAN referidas a la patología del menor y se pronunciara sobre la pertinencia de la entrega de los equipos e insumos que la actora solicita. La decisión fue notificada el 8 de marzo de 2018 a la entidad demandada, a través del correo electrónico, juridicadisan@ejercitomil.co. Dentro del término concedido, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, no allegó respuesta. El Tribunal Administrativo de Casanare, en auto de 15 de marzo de 20183, resolvió: “1º Imponer multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes al brigadier general Germán López Guerrero, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, por incumplimiento de las órdenes constitucionales impuestas en la sentencia del 6 de abril de 2017 respecto de la atención integral 2 Folio 1 y 2 ibíd. 3 Folios 185 a 188. en salud del menor Javier Esteban Flechas Barreto de acuerdo con lo indicado en la motivación. 2º El importe de la sanción deberá consignarse a favor de la Rama judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial con destino al ‘Fondo para la Modernización Descongestión y Bienestar de la de la Administración de Justicia’ de conformidad con el art 9 de la Ley 1743 de 2014 en la cuenta que la Secretaría del Tribunal informará a los sancionados. No podrá sufragarse con recursos públicos y el pago deberá efectuarse dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

Si el obligado no acredita el pago en el término señalado, dese cumplimiento a la dispuesto en el art 10 de la Ley 1743. 3º Una vez en firme, remítase copia autentica de esta providencia, con constancia de notificación y ejecutoria, a dicha dirección para control de recaudo; se dejará la pertinente certificación del mérito de la misma. Secretaría verificará número de cedula de ciudadanía o documento de identidad del funcionario sancionado y lo registrara en la constancia de autenticación de dicha copia. 4º Por secretaría requiérase al director de Sanidad del Ejército Nacional para los fines y en los términos indicados en la parte motiva. Háganse las advertencias allí señaladas respecto de eventuales sanciones más severas por reincidir en incumplimiento. Término para probar cumplimiento: hasta cinco (5) días”4. Lo anterior, por cuanto la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no acreditó el cumplimiento de la fallo de tutela de 6 de abril de 2017, en relación a la atención integral en salud al paciente, pues no se ha dado el control adecuado a la cifras de glicemia, así como tampoco, se han logrado resultados eficaces en la mejoría del menor.

4. Respuesta de la entidad sancionada En el trámite del incidente de desacato y en el grado de consulta, el Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional, no allegó informe que diera cuenta del cumplimiento del fallo de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la

Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el

4Folios 188 reverso. correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a

quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20035 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales.

El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los 5 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20156 estableció que: (i) la figura

del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia

asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo de Casanare mediante sentencia proferida el 6 de abril de 2017, amparó el derecho fundamental a la Salud del menor Javier Esteban Flechas Barreto y, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad el Ejército Nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, emita las autorizaciones y haga efectiva las órdenes pendientes para tratar la patología diabetes mellitus tipo 1, que lo afecta. Así mismo, dispuso que deberá garantizar la atención integral en salud al accionante, lo que supone que debe generar autorizaciones para realizar 6 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. tratamientos y suministrar medicamentos específicos que ordene el médico tratante, esté o no adscrito a DISAN, atención por las especialidades requeridas y, en general, agotar todo el protocolo necesario para prestar el servicio de salud a que haya lugar de acuerdo con el cuadro clínico.

En escrito radicado el 7 de marzo de 2018, el accionante, por intermedio de su agente oficiosa, la progenitora del menor solicitó que se adelantara el trámite de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la orden dada en el citado fallo de tutela.

El Tribunal Administrativo de Casanare en auto de 15 de marzo de 2018, sancionó al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, con multa equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Visible en los folios 178 y 194 del cuaderno del trámite judicial que ocupa la atención de la Sala, se evidencia que el Tribunal Administrativo de Casanare notificó todas las actuaciones procesales a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante correo electrónico7. Dicha entidad guardó silencio y no allegó respuesta que acreditará el cumplimento de la orden de tutela que amparó el derecho a la salud del agenciado. Como quiera que la entidad no allegó informe de cumplimiento, con base en la informalidad que reviste a la acción de tutela, el Despacho se comunicó telefónicamente con la madre de Javier Esteban, quien indicó que la entidad accionada no ha dado cumplimiento a la orden impartida en el fallo constitucional, toda vez que desde el mes de noviembre de 2017, no recibe los insumos que requiere su hijo para la enfermedad que padece. Valga indicar que la protección de los niños es un imperativo constitucional, máxime cuando requiere servicios para tratar la patología que padece, como ocurre en el presente caso, pues prevalece su condición de menor y es deber de la familia, la sociedad y el Estado garantizar su desarrollo de manera integral. Así entonces, la Sala observa que no hay prueba que demuestre que el fallo de 6 de abril de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare se encuentre cumplido, situación que lleva a desconocer uno de los imperativos

axiológicos del Estado de derecho: las decisiones judiciales se deben cumplir sin dilación alguna. De igual forma, como la orden de tutela está encaminada a que la entidad accionada preste al menor el servicio de salud integral, la Sala ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que continúe garantizando su prestación en los términos ordenados por el Tribunal Administrativo de Casanare, en sentencia de 6 de abril de 2017. Ahora bien, conforme lo ha precisado la Corte Constitucional “el juzgador tiene la obligación de determinar la sanción adecuada (proporcional y razonable) a los hechos”8, la Sala encuentra que la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional consistente en diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes es desproporcionada, por lo que la Sala modificará la sanción de multa a cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes. De igual manera, se remitirá copia 7 juridicadisan@ejercito.mil.co. 8 T-271 de 2015, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. de esta providencia al director general de Sanidad Militar, para lo de su cargo, como superior jerárquico del funcionario sancionado. Finalmente, teniendo en cuenta que en la providencia consultada no se incluyó la cuenta bancaria en la que debe abonar el monto de la multa, la Sala modificará el numeral segundo en el sentido de indicar que la consignación se deberá efectuar a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, en la cuenta DTN MULTAS Y RENDIMIENTOS 3-0820-000640-3 del Banco Agrario.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- MODIFÍCANSE los numerales primero y segundo del proveído de 15 de marzo de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, que sancionó al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, con multa equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, los cuales quedarán así: “1º Imponer multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes al brigadier general Germán López Guerrero, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, por incumplimiento de las órdenes constitucionales impuestas en la sentencia del 6 de abril de 2017 respecto de la atención integral en salud del menor Javier Esteban Flechas Barreto de acuerdo con lo indicado en la motivación. 2º El importe de la sanción deberá consignarse a favor de la Rama judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial con destino al ‘Fondo para la Modernización Descongestión y Bienestar de la de la Administración de Justicia’ en la cuenta DTN MULTAS Y RENDIMIENTOS 3-0820000640-3 del Banco Agrario, de conformidad con el art 9 de la Ley 1743 de 2014 en la cuenta que la Secretaría del Tribunal informará a los sancionados. No podrá sufragarse con recursos públicos y el pago deberá efectuarse dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

Si el obligado no acredita el pago en el término señalado, dése cumplimiento a la dispuesto en el art 10 de la Ley 1743”. Segundo.- CONFÍRMASE en lo demás la providencia consultada. Tercero.- ORDÉNASE al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, dar cumplimiento, con la debida prelación constitucional, a la orden impartida en el fallo de tutela de 6 de abril de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, en tanto el beneficiario es un menor de edad. Cuarto.- ÍNSTASE al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, para que envíe un informe al juez constitucional de primera instancia que dé cuenta del cumplimento de la sentencia de 6 de abril de 2017 (exp. 85001-23-33-000-2017-00049-00), dictada por el Tribunal Administrativo del Casanare, que accedió al amparo del derecho fundamental a la salud del menor Javier Esteban Flechas Barreto. Quinto.- REMÍTASE copia de esta providencia al director general de Sanidad Militar, Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, superior jerárquico del sancionado, respectivamente, conforme al artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, para lo de su cargo. Sexto.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Séptimo.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase,

MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero