CE-85001-23-33-000-2017-00170-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO QUE FINALIZA VINCULACIÓN LABORAL / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD Así las cosas, en atención a los argumentos expuestos en precedencia por la Sala, resulta evidente que en el sub examine no procede la intervención del juez constitucional, toda vez que para lograr lo pretendido con la presente acción de tutela, lo cual es anular la Resolución No. 40041170677 de 24 de mayo de 2017, acto administrativo que definió la situación particular de la actora, la accionante puede acudir ante los jueces de la jurisdicción contenciosa. Por último, observa este juez constitucional de segunda instancia que la accionante alegó en el escrito de alzada ser madre cabeza de familia, de cuyos ingresos económicos dependen sus dos hijos. (…) Pues bien, conforme a los parámetros fijados por el máximo órgano constitucional y los supuestos fácticos presentados por la accionante en la petición de amparo de la referencia, la Sala advierte que la [actora] no acreditó en debida forma en el presente trámite constitucional los presupuestos establecidos por la Corte para ser considerado como madre cabeza de familia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 85001-23-33-000-2017-00170-01(AC)

Actor: MARIELENA ORTIZ GUTIÉRREZ

Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE LA ORINOQUÍA, CORPORINOQUÍA Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionante contra el fallo de 7 de septiembre de 2017, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Casanare declaró improcedente la acción de tutela de la referencia por encontrar que la misma no superó el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción (subsidiariedad).

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La señora Marielena Ortiz Gutiérrez, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra1 la Corporación Regional De Orinoquía – CORPORINOQUÍA, con la finalidad de que se protegieran sus derechos fundamentales de igualdad, al trabajo y a la vida digna, los cuales consideró desconocidos por cuenta de la Resolución No. 400170677, proferida por la entidad 125 de agosto de 2017. Fl. 5 accionada el 24 de mayo de 2017, mediante la cual “terminó el nombramiento en provisionalidad del cargo que venía desempeñando”. 1.2 Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que la

Sala sintetiza así: 1.2.1. La Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía – Corporinoquía, mediante Resolución No. 2001506733 de 25 de julio de 2006 nombró a la accionante en provisionalidad en el cargo de Secretaria, Código 1540 “perteneciente a la planta global, adscrita a la Subdirección Administrativa de la entidad”.

1.2.2. Posterior a esto la tutelante informó que se desempeñó como secretaria de diferentes dependencias de la accionada, entre ellas la Subdirección de Desempeño, Subdirección de Planeación Ambiental y la Secretaría General. 1.2.3. Indicó que mediante Resolución No. 40041170677 de 24 de mayo de 2017, la entidad accionada “dio por terminado el nombramiento en provisionalidad partir del 1º de junio de 2017, con el argumento de haberse terminado el encargo de la funcionaria María Oliva Olarte”, titular del cargo que fue ocupado en provisionalidad por la demandante. 1.3. Sustento de la vulneración La parte tutelante expuso que el acto administrativo mediante el cual se dio por terminado el vínculo laboral que tenía con la entidad accionada desconoció que los funcionarios que ejercen labores en provisionalidad gozan de “estabilidad laboral relativa”, por el ejercicio propio de sus funciones, vulnerando con esto sus derechos de rango constitucional. Sumado a lo anterior alegó que la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos ha establecido que el acto administrativo que retira del cargo a un funcionario en provisionalidad debe ser motivado, requisito que en su caso particular no se presentó. Argumentó que a pesar de estar desempeñando un cargo en provisionalidad ejerció funciones de Secretaria en varias dependencias de la entidad accionada por más de 10 años, situación fáctica que no fue valorada por Corporinoquía al momento de terminar el vínculo. Alegó que “sí es cierto que la vinculación inicial se realizó en provisionalidad a raíz de la necesidad de reemplazar a un funcionario que iba hacer un encargo, pero no

es cierto que haya ocupado permanentemente durante tanto tiempo ese cargo, pues realice (sic) otro trabajos en diversas áreas de la entidad”. Por último refirió en extenso un concepto proferido por el Departamento Administrativo de la Función Pública respecto de los nombramientos en provisionalidad, concluyendo que el acto administrativo mediante el cual la accionada finalizó la relación laboral desconoció los derechos fundamentales invocados en el escrito de amparo. 1.4. Pretensiones De la lectura del escrito de tutela, se tiene que la parte actora elevó las siguientes pretensiones: “Con fundamento en los hechos relacionados, solicito del señor juez disponer y ordenar a la parte accionada y a favor mío lo siguiente: Tutelar mis derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital y a la vida, y en consecuencia ordenar que en un término no mayor a 48 horas se decrete la nulidad del acto administrativo de 24 de mayo de 2017, a través del cual se dio por terminado mi nombramiento en provisionalidad a partir del primero de junio de 2017. Como consecuencia de dicha declaratoria se ordene el reintegro a mi cargo de secretaria (…) de la planta global”. 1.5. Trámite en primera instancia y contestaciones de la demanda Con auto de 28 de agosto de 20172, el Tribunal Administrativo de Casanare admitió la acción de tutela de la referencia. Como consecuencia de esto, ordenó notificar como accionado a la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía – CorpOrinoquía. 1.5.1. Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía – CorpOrinoquía Actuando a través de la Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica de la entidad,

allegó documento en el que solicitó se negaran las súplicas del escrito de amparo toda vez que la acción constitucional de la referencia era improcedente. Al respecto, argumentó que el mecanismo de tutela no es el trámite procedente para solicitar la nulidad del acto administrativo acusado, toda vez que para ello la accionante cuenta con el trámite ordinario ante la jurisdicción contenciosa, es esta autoridad judicial la competente para pronunciarse respecto de la validez de la Resolución enjuiciada en el asunto de autos. 1.6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia de 7 de septiembre de 2017 declaró improcedente la acción de tutela de la referencia por encontrar que la misma no cumple con el requisito de subsidiariedad. Al efecto argumentó el a quo constitucional: “… se ha de aclarar que si lo que pretende la actora es cuestionar los motivos por los cuales fue separada del cargo, dicha circunstancia escapa de la órbita constitucional, siendo necesario que acuda ante el juez natural a debatir allí las discrepancias que tenga con la motivación del acto administrativo que la retiró del servicio. Por último, se concluye del trámite constitucional que no se acreditó que exista una situación urgente de vulnerabilidad o amenaza que amerite la intervención inmediata del juez de amparo con el fin de proteger derechos fundamentales, la permanencia del servidor en provisionalidad está condicionada por diversos factores administrativos y solo en circunstancias excepcionales que deben probarse adquiere estabilidad relativa, la que cede 2 Folios 28 por regla general frente a los derechos del titular de carrera que regresa a su

empleo”. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal Administrativo de primera instancia concluyó que la acción de tutela de la referencia era improcedente por no cumplir con el requisito de procedibilidad adjetiva relacionado con la subsidiariedad. 1.7. Impugnación En desacuerdo con lo decidido por el juez de primera instancia, la parte accionante, dentro de la oportunidad legal, presentó recurso de alzada (fls. 67 – 72). Al respecto, manifestó que si bien la motivación del acto administrativo de desvinculación del funcionario en provisionalidad se sustentó en la motivación inicial del nombramiento, lo cierto es que en su caso las labores desempeñadas fueron diferentes, toda vez que “no solo ocupo el cargo de quien se encontraba en concurso, sino otros que además debían estar vacantes, pues no se justificaría que estos cargos tuvieran titular, puesto que el nombramiento en provisionalidad de los mismos hubiese sido ilegal (…) en conclusión el fundamento legal de la desvinculación no podría ser el mismo que motivo el nombramiento, pues la situación fáctica cambió a lo largo de la relación laboral”. Por último, indicó que la autoridad accionada no tuvo presente que es madre cabeza de familia y tiene dos hijos que dependen económicamente de ella. Por lo demás, reiteró los argumentos del escrito de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada por la parte accionante, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 19913, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1983 de 20174 y por el artículo 2º

del Acuerdo 55 de 20035 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Generalidades de la acción de tutela Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuandoquiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares.

Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes. 3 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 4 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 5 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado". En ese orden de ideas, resulta palmario que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad, la inmediatez y, si es del caso, la inminencia de un

perjuicio irremediable, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia y, mucho menos, acometer las diferentes subreglas dispuestas por la jurisprudencia en torno a asuntos como el sub examine. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar de un uso inadecuado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió.

3. Caso en concreto De la lectura de la acción de tutela y del escrito de alzada, advierte la Sala que lo pretendido por la parte actora, en últimas, es que el juez constitucional (i) anule la Resolución No. 40041170677, proferida el 24 de mayo por CorpOrinoquía y (ii) se ordene a la referida entidad que reintegre a la demandante al cargo que venía ejerciendo en provisionalidad.

Es preciso indicar que la naturaleza de la Resolución enjuiciada en el asunto de autos corresponde a la de un acto administrativo y, en ese sentido, es susceptible de control de legalidad mediante el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que, a efectos de evitar la consumación o agravación del daño, la parte actora puede solicitar que se decreten medidas cautelares, las cuales se encuentran reguladas en los artículos 229 a 241 del

C.P.A.C.A.

En relación con el tema de medidas cautelares, es importante resaltar que, a partir del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a diferencia de la anterior legislación, constituyen un mecanismo eficaz para lograr una verdadera tutela judicial.

La errada concepción de que estas medidas no son idóneas ni eficaces estuvo sustentada en la redacción del artículo 152 del C.C.A, que establecía, para la procedencia de la suspensión provisional del acto, que se verificara la existencia de una “manifiesta infracción” de la norma superior, cuya interpretación hizo que la medida resultara inoperante. En ese orden, los rezagos de esa tradición han hecho que, con el actual Código, la eficacia de las medidas cautelares también sea cuestionada6. En efecto, la Sala Plena de esta Corporación, en providencia del 17 de marzo de 20157, precisó que, contrario a lo que sucedía con el anterior Código, actualmente, las medidas cautelares son eficaces para lograr lo pretendido con la demanda porque ya no se requiere que el juez encuentre acreditada la “manifiesta infracción” de la norma superior, sino que basta con que realice un “análisis inicial” de legalidad, que de ninguna manera puede confundirse con un prejuzgamiento, y que lo que busca es precisamente, garantizar, no obstaculizar, una tutela judicial efectiva. Al respecto, en la referida providencia se señaló: 6 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia de 21 de agosto de 2014. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 17 de marzo de 2015.

Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. “Contrario a lo que ocurría en vigencia del Código Contencioso Administrativo, las medidas cautelares proceden antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso, y que su fin consiste en

proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, a través de un pronunciamiento que no implica prejuzgamiento. Conforme al artículo 230 ibídem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, debiendo tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Dentro de este último criterio, en el numeral 3°, se estipuló la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, garantía concordante con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política” (Negrillas fuera de texto)8. En el mismo sentido, en esa providencia, respecto de la filosofía de la suspensión provisional en el actual Código, señaló: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, amplió en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional” (Negrillas fuera de texto)9. En ese orden de ideas, corresponderá al juez de lo contencioso administrativo, a la hora de decidir las medidas cautelares que le sean solicitadas dentro del trámite de un proceso ordinario, garantizar los principios que rigen a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo: esto es, los derechos de las personas -sean estos de carácter fundamental o legaly la preservación del orden jurídico, como lo estipula

el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011. Adicionalmente, en la sentencia de unificación SU 355 de 201510, la Corte Constitucional avaló el criterio del Consejo de Estado al considerar que la regulación que en materia de suspensión provisional introdujo la Ley 1437 de 2011 y la comprensión que de ella ha tenido la jurisprudencia de esta Corporación, permiten concluir que los accionantes cuentan, con un medio judicial no solo idóneo, sino también temporalmente eficaz para debatir oportunamente la posible violación de sus derechos y plantear la adopción de una medida de protección si se cumplen las condiciones para ello. Así pues, el juez ordinario está llamado a abordar el estudio de la procedencia de la suspensión provisional en un contexto en donde prime el carácter normativo de la Constitución y el principio de prevalencia de los derechos fundamentales. Es esto, justamente, lo que implica que el operador judicial no reduzca su labor a una mera actividad de exégesis, sino que efectúe un análisis profundo para el logro de una tutela judicial efectiva. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 17 de marzo de 2015.

Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 Ibídem. 10 Corte Constitucional. Sentencia SU-355 de 2015. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

Accionante: Gustavo Francisco Petro Urrego. Accionado: Procuraduría General de la Nación.

Así las cosas, en atención a los argumentos expuestos en precedencia por la Sala, resulta evidente que en el sub examine no procede la intervención del juez

constitucional, toda vez que para lograr lo pretendido con la presente acción de tutela, lo cual es anular la Resolución No. 40041170677 de 24 de mayo de 2017, acto administrativo que definió la situación particular de la actora, la accionante puede acudir ante los jueces de la jurisdicción contenciosa. Por último, observa este juez constitucional de segunda instancia que la accionante alegó en el escrito de alzada ser madre cabeza de familia, de cuyos ingresos económicos dependen sus dos hijos, al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-388 de 2005 estableció que tal condición la tendrían el padre o madre que: “i. tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; ii. cuya responsabilidad sea de carácter permanente; iii. responsabilidad derivada no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; o iv. cuya pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde, por algún motivo como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; y v. que no reciba ayuda alguna por parte de los demás miembros de la familia o, recibiéndola, que exista una deficiencia sustancial entre lo requerido para satisfacer el mínimo vital de los sujetos a su cargo y lo recibido, siendo, en la práctica, el sustento del hogar una responsabilidad exclusiva de la madre”. Pues bien, conforme a los parámetros fijados por el máximo órgano constitucional

y los supuestos fácticos presentados por la accionante en la petición de amparo de la referencia, la Sala advierte que la señora Ortiz Gutiérrez no acreditó en debida forma en el presente trámite constitucional los presupuestos establecidos por la Corte para ser considerado como madre cabeza de familia. Con fundamento en lo expuesto en precedencia, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare el 7 de septiembre de 2017, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 7 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, por las razones expuesta en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero