CE-85001-23-33-000-2017-00177-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO PARA EVITAR UN

PERJUICIO IRREMEDIABLE / INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y

ADOLESCENTES / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD DE LOS

NIÑOS, NIÑAS Y ADOLECENTES / INCLUSIÓN COMO BENEFICIARIO AL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO DE SALUD DE MENOR DE EDAD ENTREGADO EN CUSTODIA LEGAL - Aplicable a miembros de la Fuerza Pública /

PRINCIPIO DE IGUALDAD Y FAVORABILIDAD

[L]a Sala estudiará si en atención al interés superior de los niños, niñas y adolescentes y en procura de la garantía al derecho fundamental a la salud, le corresponde a la entidad demandada afiliar al Subsistema de Salud de la Policía Nacional al menor, en calidad de beneficiario del afiliado PPSH, en cabeza de quien se encuentra la custodia y cuidado personal del menor. (…) En lo que interesa para la solución del caso concreto, el artículo 2 de la Ley 352 de 1997, definió que el objeto del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional SSMP, es la prestación del servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios y el servicio de sanidad inherentes a las operaciones militares y policiales. (…) Pues bien, el artículo 218 de la Ley 1753 de 2015, modificó el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de incluir como beneficiarios del régimen contributivo de salud a “(…) i) Los menores entregados

en custodia legal por la autoridad competente.”. (…). De acuerdo con las consideraciones precedentes y en atención a las circunstancias del caso objeto de estudio, se encuentra que el señor PPSH en la actualidad, tiene a cargo la custodia y guarda personal del menor, lo cual hace que su situación se enmarque dentro de la eventualidad de que trata el literal i) del artículo 218 de la Ley 1753 de 2015, aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, por principio de igualdad y favorabilidad. (…) Si bien, el Decreto 1795 de 2000 no prevé como beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional a los sobrinos de los afiliados, lo cierto es que del análisis de las circunstancias del caso concreto en armonía con principios constitucionales que rigen el Sistema de Seguridad Social y, de manera particular, en atención a la previsión del literal i) del artículo 218 de la Ley 1753 de 2015, incorporada a la Ley 100 de 1993, en procura del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, corresponde a la entidad demandada afiliar [al menor] como beneficiario de su tío, quien ostenten la guarda y cuidado personal. (…) De acuerdo con lo anterior, la decisión del Jefe del Área de Gestión de Servicios en Salud de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional desconoció los derechos y garantías constitucionales invocados por el menor y, en ese sentido, se impone confirmar la decisión de primera instancia del 14 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, objeto de impugnación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 44 / LEY 100 DE

1993 - ARTÍCULO 163 / LEY 1753 DE 2015 - ARTÍCULO 218 LITERAL ICÓDIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 85001-23-33-000-2017-00177-01(AC)

Actor: PEDRO PABLO SOLÍS HERNÁNDEZ EN REPRESENTACIÓN DE LUIS

ALEJANDRO BENÍTEZ HERNÁNDEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide la impugnación presentada por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del departamento del Casanare y la Dirección General de la Sanidad de la Policía Nacional, contra la sentencia del 14 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare, que accedió al amparo solicitado.

La parte resolutiva del fallo dispuso: “PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la salud, vida digna e integridad personal del menor Luis Alejandro Benítez Hernández, conculcados por la Policía Nacional, al negar su afiliación al régimen especial en salud, en su calidad de beneficiario de su tío y tutor, el subteniente Pedro Pablo Solís Hernández. Para protegerlos se ORDENA a la Policía Nacional en la cabeza de su director general y del director de Sanidad que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, lo afilie en salud al régimen de la

institución nombrada. El cumplimiento de lo aquí dispuesto DEBERÁ acreditarse dentro de los 5 días siguientes a la notificación de este fallo.

SEGUNDO: Dentro del mismo término indicado en el ordinal primero, el señor Pedro Pablo Solís Hernández DEBERÁ desafiliar al menor Luis Alejandro Benítez Hernández de Capital Salud EPS-S, donde aparece registrado.

(…)”.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Pedro Pablo Solís Hernández, como agente oficioso del menor Luis Alejandro Benítez Hernández, instauró acción de tutela contra la Nación – Policía Nacional, Dirección de Sanidad, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud, a la vida e integridad personal. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA-: Se tutelen los derechos fundamentales del menor Luis Alejandro Benítez Hernández, a la salud, vida digna e integridad personal.

SEGUNDA-: Se vincule como beneficiario de los servicios de salud y demás servicios de la Policía Nacional al menor Luis Alejandro Solís

Hernández, identificado con NUIP No. 1.122526.229 de Villavicencio, Meta, de 5 años de edad. Dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente”.

2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El menor Luis Alejandro Benítez Hernández tiene 5 años de edad.

El Centro Zonal de Villavicencio Dos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, tramitó proceso administrativo de restauración de derechos a favor del menor Luis Alejandro Benítez y, mediante Resolución 25465016 del 6 de

mayo de 2016, ordenó como medida restaurativa la reintegración al medio familiar en el núcleo de los señores Pedro Solís Hernández y Sandra Salamanca Rodríguez. En audiencia de conciliación 25465016 de la misma fecha, el ICBF otorgó al señor Pedro Solís Hernández, en calidad de tío materno, la custodia y cuidado personal del menor, previo a imponerle la obligación de garantizar los derechos fundamentales y el seguimiento psicosocial necesario. El 30 de mayo de 2017, la comisaria de familia de Tauramena, Cesar, solicitó a la Policía Nacional la afiliación del menor Luis Alejandro Benítez Hernández al Subsistema de Salud, en calidad de beneficiario de su tío Pedro Pablo Solís Hernández. El 8 de junio de 2017, la entidad resolvió la petición de manera negativa.

3. Fundamentos de la acción de tutela El actor manifestó que la decisión de negar la afiliación al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional al menor Luis Alejandro Benítez Hernández limita el acceso del derecho fundamental a la salud y desconoce previsiones legales y constitucionales, tales como, el artículo 48 de la Constitución Política, la Ley 1751 de 2015 y la Ley 1098 de 2006.

En escrito adicional, radicado el 8 de septiembre de 2017, informó que el menor no se encuentra afiliado al régimen contributivo o al régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y que no ha logrado acceder al servicio médico y los planes de crecimiento y desarrollo que requiere.

4. Trámite previo En auto del 6 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Casanare

admitió la acción de tutela, ordenó la notificación a la parte demandante y a la Nación – Policía Nacional, Dirección de Sanidad.

5. Oposición El Teniente Coronel Orlando Riaño Estupiñán, Jefe Seccional de la Dirección de Sanidad del Meta manifestó que en Oficio 397983 del 8 de junio de 2017, negó la solicitud a favor del menor Luis Alejandro Benítez, porque no tiene derecho a recibir los servicios en salud por medio del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, comoquiera que no se encuentra dentro de los beneficiarios que relaciona el Decreto 1795 de 2000.

Por lo tanto, es obligación de los padres del menor afiliarlo al Sistema General de Seguridad Social en Salud, como parte del grupo familiar, en los términos de los artículos 63 y 160 de la Ley 100 de 1993. Indicó que para cubrir los gastos que genere la atención de la población infantil desprotegida se debe afiliar al régimen contributivo de salud, en tanto que, el Subsistema de Salud de la Policía Nacional no recibe aportes del Estado, no compensa, ni recobra al Fosyga por los gastos en que pueda incurrir. La razón de ser de la institución es la protección de los policiales y su núcleo familiar inmediato, por el riesgo superior que los mismos asumen en la prestación del servicio para la protección de la sociedad colombiana como agentes de seguridad. El hecho de que el demandante tenga en custodia a su sobrino Luis Alejandro Benítez, no hace que se le haya trasladado la patria potestad, ni los derechos del

menor, por lo tanto, no cumple con las exigencias legales para vincularlo como beneficiario, de hacerlo, la entidad incurriría en la indebida destinación de recursos públicos. El Jefe (E) del Área de Sanidad del Departamento de Policía del Casanare insistió en los mismos argumentos expuestos por el Jefe Seccional de la Dirección de Sanidad del Meta. Agregó que de la consulta del sistema se encuentra que la señora María Alejandra Benítez Hernández, madre del menor Luis Alejandro Benítez Hernández está registrada como beneficiaria del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en la E.P.S. Capital Salud.

6. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo del Casanare, en sentencia del 14 de septiembre de 2017, accedió al amparo solicitado, por considerar que, aunque el régimen especial de la Policía Nacional no incluye dentro de los beneficiarios a los sobrinos ni a las personas que están en custodia, ello no implica que el menor Luis Alejandro Benítez no tenga los derechos de su nueva familia y, coherente con la Constitución Política y normas de derecho internacional incorporadas a la legislación Colombiana, se le debe garantizar el derecho a la salud, a la familia y a la educación.

7. Impugnación El Director de Sanidad de la Policía Nacional reiteró los argumentos expuestos en las contestaciones de la acción de tutela y manifestó que la competencia para pronunciarse sobre la solicitud de amparo es del Área de Sanidad del departamento del Casanare, liderada por el señor intendente José Gregorio

Monterrey Monoga. En relación con el fallo de primera instancia, sostuvo que la orden proferida fue amplia, en tanto que, ordenó la prestación de los servicios de salud para el menor

Luis Alejandro Benítez sin tener en cuenta que actualmente se encuentra vinculado en el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y los deberes que le asisten a los padres para con sus hijos, quienes aún conservan la patria potestad. Solicitó que se ordene repetir contra el Fosyga los gastos que deriven la atención del servicio médico a favor del menor. El Intendente José Gregorio Monterrey Monoga, Jefe (E) del Área de Sanidad de Casanare trascribió exactamente los mismos argumentos en que se sustentaron las contestaciones y el escrito de impugnación de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Sala resolverá la impugnación interpuesta por la parte demandada, contra la sentencia del 14 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo

de Casanare, que accedió al amparo solicitado. Problema jurídico El señor Pedro Pablo Solís Hernández ejerció la acción de tutela de la referencia con el fin de que se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa, Policía Nacional afiliar a su sobrino Luis Alejandro Benítez Hernández en el Subsistema de Salud de la Policía Nacional, en calidad de beneficiario, en atención al acuerdo de conciliación No. 25465016, en el que aceptó la custodia y cuidado personal del menor. La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del departamento del Casanare y la Dirección General de la Sanidad de la Policía Nacional impugnaron la decisión de primera instancia, por considerar que el Tribunal Administrativo de Casanare desconoció el principio de legalidad al ordenar la afiliación al Subsistema de Salud de la Policía Nacional del menor Luis Alejandro Benítez Hernández, en tanto que los sobrinos no hacen parte de las personas que pueden ser afiliadas en calidad de beneficiarios, en los términos del Decreto 1795 de 2000. En ese sentido, la Sala estudiará si en atención al interés superior de los niños, niñas y adolescentes y en procura de la garantía al derecho fundamental a la salud, le corresponde a la entidad demandada afiliar al Subsistema de Salud de la Policía Nacional al menor Luis Alejandro Benítez, en calidad de beneficiario del afiliado Pedro Pablo Solís Hernández, en cabeza de quien se encuentra la custodia y cuidado personal del menor. Caso concreto Previo a resolver el problema jurídico planteado en el caso concreto, a la Sala le corresponde hacer algunas consideraciones, respecto: (i) de la custodia y cuidado

personal de los menores de edad; (ii) del derecho fundamental a la salud de los niños, niñas y adolescentes y, (iii) del régimen especial de seguridad social en salud de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. De la custodia y cuidado personal de los menores de edad El Código de la Infancia y la Adolescencia regula los procedimientos administrativos relacionados con la adopción de medidas de protección o de restablecimiento de derechos de los niños. El artículo 23 de la Ley 1098 de 2006, señala que los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres, en forma permanente y solidaria, asuman directa y oportunamente la custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a los representantes legales. De manera que, aunque en principio, la obligación de crianza, de educación, de fomento en valores y principios corresponde a los padres, en específicas circunstancias, tal obligación puede recaer en otros parientes cercanos o terceros que estén en condición de garantizar la plena efectividad de los derechos de los menores. Justamente, el artículo 56 del Código de la Infancia y la Adolescencia prevé, como medida de protección y restablecimiento de derechos en favor de los niños, niñas y adolescentes, la ubicación del menor en la familia de origen o en familia extensa, definida como “la ubicación del niño, niña o adolescente con sus padres, o parientes de acuerdo con lo establecido en el artículo 61 del Código Civil, cuando estos ofrezcan las condiciones para garantizarles el ejercicio de sus derechos”.

El artículo 67 ejusdem establece que “el Estado reconocerá el cumplimiento del deber de solidaridad que ejerce la familia diferente a la de origen, que asume la protección de manera permanente de un niño, niña o adolescente y le ofrece condiciones adecuadas para el desarrollo armónico e integral de sus derechos. En tal caso no se modifica el parentesco”. Del derecho fundamental a la salud de los niños, niñas y adolecentes El artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone que “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. 2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) b) asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud (…)”. Por su parte, conforme con el artículo 44 de la Constitución Política, los niños tienen derecho a: “la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión”. Así mismo, prescribe que los menores “serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”.

En ese contexto los niños gozan de especial protección constitucional y, por ese motivo, la acción de tutela es el mecanismo idóneo y efectivo para salvaguardar los derechos ante la vulneración o amenaza del derecho fundamental a la salud. Del régimen especial de seguridad social en salud de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional El actual sistema general de seguridad social integral (en adelante SGSSI) surgió con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. De acuerdo con el artículo 8 ejusdem, el SGSSI es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definan en dicha ley. Los miembros de la fuerza pública, así como el personal civil que presta sus servicios al Ministerio de Defensa y a la Policía Nacional —incluidos sus beneficiarios—, en los términos del Decreto 1214 de 1990, están exceptuados de la aplicación del SGSSI, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 19931. La Ley 578 de 2000 facultó al Presidente de la República para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional. En ejercicio de esas facultades extraordinarias, el Presidente dictó el Decreto Ley 1795 de 2000, “Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional – SSMP es el conjunto interrelacionado de instituciones, organismos, dependencias, afiliados,

beneficiarios, recursos, políticas, principios, fundamentos, planes, programas y 1 “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas”. procesos debidamente articulados entre sí, para la prestación del servicio público esencial de salud a sus afiliados y beneficiarios. En lo que interesa para la solución del caso concreto, el artículo 2 de la Ley 352 de 19972, definió que el objeto del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional SSMP, es la prestación del servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios y el servicio de sanidad inherentes a las operaciones militares y policiales. Coherente con lo anterior, los artículos 19 y 20 ejusdem, reiterados por los artículos 23 y 24 del Decreto 1795 de 2000, definen quienes son considerados afiliados y beneficiarios, en los siguientes términos: “Artículo 19. Afiliados. Existen dos (2) clases de afiliados al SSMP: a) Los afiliados sometidos al régimen de cotización:

1. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo. 2. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión.

3. El personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado, activo y pensionado de la Policía Nacional.

4. Los soldados voluntarios.

5. Los beneficiarios de pensión o de asignación de retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionado o retirado de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional.

6. Los beneficiarios de pensión por muerte del personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado, activo o pensionado de la Policía Nacional.

7. Los servidores públicos y los pensionados de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional que deseen vincularse al SSMP.

8. Los estudiantes de pregrado y posgrado de ciencias médicas y paramédicas que presten sus servicios en los establecimientos de sanidad del SSMP. b) Los afiliados no sometidos al régimen de cotización:

1. Los alumnos de las escuelas de formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y los alumnos del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, a que se refieren el artículo 225 del Decreto-ley 1211 de 1990, el artículo 106 del Decreto-ley 41 de 1994, y el artículo 94 del Decreto 1091 de 1995, respectivamente.

2. Las personas que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio. (…)”. 2 Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. “Artículo 20. Beneficiarios. Para los afiliados enunciados en el literal a),

numerales 1o., 2o., 3o., 4o. y 7o. del artículo 19, serán beneficios los siguientes: a) El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado. Para el caso del compañero (a) sólo cuando la unión permanente sea superior a dos (2) años; b) Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges, que hagan parte del núcleo familiar y que dependan económicamente de sus padres; c) Los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquellos menores de 25 años que sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan económicamente de él. (…)”. De acuerdo con las disposiciones trascritas, los sobrinos de los afiliados pertenecientes al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares de la Policía Nacional no pueden ser vinculados en calidad de beneficiarios y nada dice respecto de los menores que están al cuidado y guarda personal de los mismos. Sin embargo, en tratándose del derecho fundamental a la salud de un menor de edad, la Sala no pasa por alto, que en el Régimen General de Seguridad Social en Salud, el legislador ha establecido disposiciones que, por la naturaleza del asunto, resultan aplicables y que, en todo caso, aun siendo propias del régimen general, son más beneficiosas. Al respecto, la Corte Constitucional se ha referido al deber de interpretación de los regímenes especiales conforme al texto superior, en los siguientes términos:

“Como es sabido, esta Corporación ha sostenido en diversos pronunciamientos que la existencia de regímenes especiales de seguridad social no es contraria a la Constitución, siempre y cuando los servicios y beneficios que en aquellos se otorga a los afiliados y beneficiarios no sean desfavorables respecto de los del régimen general. Es decir, 'la creación de tales regímenes no desconoce el principio constitucional de igualdad, en tanto el tratamiento diferenciado en cuestión esté encaminado a “mejorar las condiciones económicas del grupo humano al cual se aplica, por lo que resultan inequitativos, es decir, contrarios al principio de igualdad constitucional, los regímenes especiales de seguridad social que introducen desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedido por el régimen general'”3. Pues bien, el artículo 218 de la Ley 1753 de 20154 modificó el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de incluir como beneficiarios del régimen 3 Sentencia T-177 de 2017, Corte Constitucional. 4 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”. contributivo de salud a “(…) i) Los menores entregados en custodia legal por la autoridad competente.”. A propósito de la expedición del artículo 218 de la Ley 1753 de 2015, en un caso con identidad de presupuestos fácticos, la Corte Constitucional ordenó la afiliación de una menor de edad como beneficiaria de su tía, quien era docente, afiliada al régimen especial del FOMAG y también tenía a su cargo el cuidado y guarda de la menor. En lo pertinente, la Sala se permite citar en extenso las consideraciones

expuestas por la Corte, así5: “(…) Se tiene entonces que con la expedición de la Ley 1753 de 2015, la seguridad social amplió la cobertura de las personas que pueden ser consideradas como núcleo familiar del afiliado cotizante y, consecuencialmente, ser incluidas como beneficiarias de un cotizante para la prestación de los servicios de salud, siguiéndose entonces que en el caso sub examine, Mariana se encuentra comprendida dentro de la eventualidad de que trata el literal i) de la disposición antes transcrita, para ser tenida como integrante del grupo familiar beneficiario del servicio de salud de su tía, en cuanto la niña le fue entregada en custodia por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Ahora, si bien es cierto que los docentes cuentan con un régimen especial de seguridad social, igualmente lo es que no por ello pueden sustraerse a la aplicación de los principios y valores que en materia de salud se establecen, pues tal como lo señaló esta Corte en Sentencia T-1028 de 2006, el carácter excepcional del régimen de seguridad social no implica, en manera alguna, que los principios generales de la seguridad social queden por fuera de su regulación. Al no haberse aún actualizado la normativa respecto de quiénes conforman el núcleo familiar del docente cotizante, a efectos de garantizar la vinculación como beneficiarios de todas aquellas personas que en atención a la Ley 1753 de 2015 deben ser ahora consideradas como núcleo familiar del afiliado cotizante, desatiende los principios de igualdad, solidaridad, acceso al sistema de seguridad social, pues impide que los menores de

edad entregados en custodia legal por autoridad competente puedan hacer parte de los beneficiarios de los docentes, con lo cual también se desconocen los derechos fundamentales de protección que deben garantizársele a los niños, niñas y adolescentes, condición que ostenta la sobrina de la accionante cuya custodia le fue otorgada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En tal virtud, las autoridades que integran el Subsistema de Salud del Magisterio, en este caso, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduprevisora S.A. y Médicos Asociados S.A., contra las cuales se dirigió la tutela, “deben aplicar la pauta hermenéutica de la interpretación conforme al determinar el alcance de las normas que rigen 5 Sentencia T-177 de 2017, Corte Constitucional. dicho Subsistema, y en consecuencia, prestar especial atención a la preservación de los derechos fundamentales que están en juego, especialmente tratándose de derechos de sujetos de protección constitucional reforzada, como los niños. (…) La negativa de las entidades accionadas no tuvo en cuenta la permanencia de Mariana bajo el cuidado de su tía y la formalización legal de dicha situación mediante el otorgamiento de la custodia y cuidado personal, ni tampoco el alcance de las obligaciones que fueron encomendadas a la peticionaria respecto de su sobrina. Dichas circunstancias implican, sin duda alguna, una diferencia sustancial entre Mariana, para quien su tía es su madre-cuidadora, y los demás menores de edad sobrinos de afiliados

que no se encuentran en la misma situación de dependencia directa del cuidado de sus tíos. Asumir que la niña era, simplemente, la sobrina de la peticionaria, sin tener en cuenta que para todos los efectos prácticos y jurídicos su tía ha cumplido con los deberes y los cuidados propios de una madre, significa la ausencia de valoración de la realidad que se puso en conocimiento de las entidades demandadas para su decisión y de la finalidad de las normas sobre la afiliación de familiares. Al interpretar las disposiciones que regulan el régimen excepcional del Magisterio de manera aislada a la circunstancia de que la dependencia directa de la menor de edad, su cuidado y custodia se encuentran a cargo de su tía, las entidades accionadas adoptaron una decisión cuyo resultado inmediato lesiona varios preceptos constitucionales, por cuanto implica que la niña deberá, o bien ser afiliada directamente al régimen general de seguridad social en salud o bien esperar a que se realice el proceso de adopción. Las entidades accionadas aplicaron literalmente la normativa respectiva, desatendiendo el principio de interpretación conforme a la Constitución, ya que su decisión generó la desprotección del menor de edad en materia de seguridad social, vulnerando las siguientes disposiciones superiores: i) artículo 13, por cuanto las demandadas dispensan a Mariana un trato igual al que se habría de otorgar a los demás sobrinos de afiliados que no se enc