CE-85001-23-33-000-2017-00242-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción [E]l 23 de marzo de 2018 el coronel [E.O.H.R.], director de Sanidad del Ejército (E), con el fin de dar a conocer el estado del trámite de la Junta Médico Laboral, precisó que solicitó la activación de los servicios médicos del [actor], por lo que al verificar su activación el 12 de diciembre de 2017 le remitió la ficha médica para su diligenciamiento. Sin embargo, indicó que hasta la fecha de la contestación el accionante no la había diligenciado (...). Adicionalmente, manifestó que mediante Oficio núm. (...), conminó al director del establecimiento de Sanidad del Batallón A.S.P.C. núm. 16 “Teniente William Ramírez Silva”, en conjunto con el Centro de Reclusión de Yopal, realizar la calificación de la ficha médica y practicar los conceptos médicos ordenados, para continuar con el protocolo de la Junta Médico Laboral (...) En esa medida, si bien es cierto el encargado de obedecer la orden de tutela ha adelantado algunas actuaciones tendientes a acatar la sentencia, también lo es que no ha cumplido con la totalidad de la misma, pues en ella se consignó que debía “realizarse el examen de retiro de las Fuerzas Militares y de ser necesaria llevarse a cabo la Junta Médico Laboral”. Situación que a la fecha no se ha cumplido. Bajo este escenario, para la Subsección la parte accionada no ha cumplido la orden impartida en la sentencia de tutela del 1 de diciembre de

2017.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 85001-23-33-000-2017-00242-01(AC)A

Actor: FREDY GONZALO ZAMORA.

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL,

DIRECCIÓN DE SANIDAD ASUNTO La Subsección procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia dictada el 15 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual decidió el incidente de desacato promovido por la parte accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. ANTECEDENTES El señor Fredy Gonzalo Zamora presentó acción de tutela en contra de la Dirección de Sanidad Militar por la vulneración de los derechos fundamentales a la salud, al debido proceso y al derecho de petición, al no haberle practicado los exámenes de retiro de las Fuerzas Militares. En esa medida, el 1º de diciembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Casanare tuteló los derechos invocados. En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad

del Ejército Nacional, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la providencia, fijar fecha y hora para la realización del examen de retiro de las Fuerzas Militares. Sin embargo, advirtió que de ser necesaria la práctica de la Junta Médico Laboral esta tendría que programarse en un plazo no mayor a un mes contado a partir de la entrega del respectivo examen. El 16 de enero de 2018 el accionante interpuso incidente de desacato, por cuanto la parte accionada no ha cumplido lo ordenado en el fallo de tutela del 1º de diciembre de 2017 proferido por la corporación judicial referida. Por lo anterior, solicitó a la autoridad judicial ordenar a la entidad castrense que active los servicios médicos para la realización de la Junta Médica Laboral (ff. 1018). DECISIÓN CONSULTADA El 15 de marzo de 2018 el Tribunal Administrativo de Casanare sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de cinco (05) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplirse la orden impartida en el fallo de tutela del 1º de diciembre de 2017 (ff. 31-34). CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política. En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede

de tutela sean acatadas sin demora. De allí que el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, en primera medida, faculte al juez para lograr dicha finalidad y, en segunda, a la persona que solicitó el amparo. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma establece que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden efectuada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. Igualmente, determina que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptara las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo. Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibídem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio

de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si por el contrario, no ha sido acatada. En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción a que haya lugar. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable. Así las cosas, el juez de tutela debe determinar quién es la persona que debe cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá determinar si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato. Al respecto, la Corte ha sostenido: “[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es

necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”1. Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato, el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1. Existió una orden dada un fallo de tutela, 2. La sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta,

3. Se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4. Existe contumacia en el incumplimiento de la decisión.

Análisis del grado jurisdiccional de consulta 1 Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. En relación con el grado jurisdiccional de consulta, se precisa que aquel se surte únicamente cuando el juez de primera instancia decide declarar el desacato y, como consecuencia, impone una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial. Sobre el particular, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción será consultada ante el superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe mantener o revocar la decisión. La finalidad de la consulta es garantizar que la sanción impuesta se haya realizado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los hechos demostrados en el trámite incidental. En consecuencia, el expediente deberá ser remitido automáticamente por el juez que impuso la sanción a la persona que se abstuvo de cumplir la orden, para que

el superior jerárquico verifique el acatamiento de la orden tutelar y decida sobre la procedibilidad de la sanción. Caso concreto El estudio del incidente de desacato en sede de consulta, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es proporcional. Veamos: a) La orden del fallo de tutela. El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia del 1º de diciembre de 2017 amparó los derechos fundamentales a la salud, al debido proceso y al derecho de petición del señor Fredy Gonzalo Zamora. En consecuencia, dispuso lo siguiente: “(…) SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares, Ejército Nacional, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, fije fecha y hora para la realización del examen de retiro al señor FREDY GONZALO ZAMORA, el cual deberá realizarse dentro de un término no superior a quince días contados desde la notificación del fallo de tutela. Término para acreditar la fijación de la fecha y hora 5 días. Para la realización del examen se deberá tener en cuenta los informes por lesiones que haya tenido el accionante, para que una vez obtenidos los resultados del examen de retiro, si hay la necesidad de programar fecha y hora para llevar a cabo la Junta Médico Laboral, la cual, si es del caso, se deberá realizar dentro de un término máximo de un mes contado a partir de la fecha en que se tengan los resultados definitivos del examen de retiro (…)”.

Así las cosas, se determinará si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional realizó el examen de retiro de las Fuerzas Militares y si, de ser necesaria, llevó a cabo la Junta Médico Laboral al señor Fredy Gonzalo Zamora. b) Cumplimiento del fallo. El 16 de enero de 2018 el accionante interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 1º de diciembre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare (ff.10-18). El 29 de enero de la presente anualidad la autoridad judicial mencionada requirió al director de Sanidad Militar del Ejército Nacional para que informara quién es el funcionario responsable de cumplir lo estipulado en el fallo anteriormente mencionado, y que a su vez inicie las investigaciones disciplinarias contra la persona responsable de dar cumplimiento a lo decretado (f. 20). Sin embargo, a pesar de haber sido notificado en debida forma, no hubo respuesta alguna (f. 21). En consecuencia, el 22 de febrero 2018 la autoridad judicial aperturó incidente de desacato, por lo que solicitó al brigadier general Germán López Guerrero informar las razones por las cuales no ha dado cumplimiento a lo ordenado en la providencia. Así mismo, que indicara quien o quienes son las personas competentes de cumplir el fallo sub examine. En el mismo sentido, requirió al mayor general Néstor Rogelio Robinson Vallejo, jefe de Estado Mayor de Fuerza, para que realizara las actuaciones de su competencia tendientes a hacer cumplir lo proferido por el Tribunal (ff. 24 y 25

vto). Cabe señalar, que a pesar de la orden efectuada por parte del Tribunal, los funcionarios requeridos no se pronunciaron sobre el particular. De manera que, el 15 de marzo de 2018 el Tribunal Administrativo de Casanare sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de cinco (05) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplir la orden de tutela consistente en realizar el examen de retiro de las fuerzas Militares y de ser necesaria practicar la Junta Médico Laboral a favor del accionante (ff. 31-34). En respuesta, el 23 de marzo de 2018 el coronel Edgar Orlando Herrera Romero, director de Sanidad del Ejército (E), con el fin de dar a conocer el estado del trámite de la Junta Médico Laboral, precisó que solicitó la activación de los servicios médicos del señor Zamora, por lo que al verificar su activación el 12 de diciembre de 2017 le remitió la ficha médica para su diligenciamiento. Sin embargo, indicó que hasta la fecha de la contestación el accionante no la había diligenciado (ff. 38-41). Adicionalmente, manifestó que mediante Oficio núm. 20183391594123 del 22 de marzo de 2018, conminó al director del establecimiento de Sanidad del Batallón A.S.P.C. núm. 16 “Teniente William Ramírez Silva”, en conjunto con el Centro de Reclusión de Yopal, realizar la calificación de la ficha médica y practicar los conceptos médicos ordenados, para continuar con el protocolo de la Junta Médico Laboral (f. 45).

En esa medida, si bien es cierto el encargado de obedecer la orden de tutela ha adelantado algunas actuaciones tendientes a acatar la sentencia, también lo es que no ha cumplido con la totalidad de la misma, pues en ella se consignó que debía “realizarse el examen de retiro de las Fuerzas Militares y de ser necesaria llevarse a cabo la Junta Médico Laboral”. Situación que a la fecha no se ha cumplido. Bajo este escenario, para la Subsección la parte accionada no ha cumplido la orden impartida en la sentencia de tutela del 1º de diciembre de 2017. Por tanto, se confirmará la providencia proferida el 15 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Casanare, a través de la cual sancionó al brigadier general Germán López Guerrero, con multa de cinco (05) salarios mínimos legales mensuales vigentes. c) Sanción Siguiendo la línea sentada por la Corte Constitucional2, la Subsección “A” considera que hay lugar a confirmar una sanción por desacato cuando no hay pruebas que demuestren que se ha cumplido a cabalidad la orden impartida en el fallo de tutela. De conformidad con lo expuesto, se advierte que la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Casanare en la providencia del 1º de diciembre de 2017 no ha sido cumplida por parte del director de Sanidad del Ejército Nacional, ya que a la fecha no han realizado el examen de retiro de las Fuerzas Militares y menos la Junta Médico Laboral. En ese orden de ideas, el brigadier precitado encargado de cumplir la orden impartida por el juez constitucional, ha incurrido en desacato de la sentencia

proferida el 1º de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Casanare. Por lo anterior, la Subsección confirmará el auto objeto de consulta mediante el cual se sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de cinco (05) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplirse la orden de tutela. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda, RESUELVE: Primero: Confirmar la providencia del 15 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual se sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de cinco (05) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Segundo: Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS 2 Sobre el tema ver Sentencia: T-171/09 y Auto 202 de 2013 de la Corte Constitucional.