CE-85001-33-31-002-2010-00038-02(0176-12)-2014

BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN – Reconocimiento / TRANSACCIÓN – No procede frente a derechos ciertos e indiscutibles / SENTENCIA DE NULIDAD – Efectos Simultáneamente se encontraban vigentes los Decretos 610 de 1998 y 4040 de 2004, contentivos de dos bonificaciones distintas, incompatibles entre sí, por lo que servidores que ocupaban los mismos cargos percibían remuneraciones distintas, ya que bajo el Decreto 610 de 1998 obtenían una Bonificación por Compensación equivalente al 80% de lo que por todo concepto devengan los Magistrados de las Altas Cortes, mientras que los que se acogieron al Decreto 4040 de 2004 y quienes ingresaron con posterioridad a su promulgación, tenían derecho a una Bonificación por Gestión Judicial en un porcentaje del 70%.El Decreto 4040 de 2004 fue declarado nulo por la Sala de Conjueces del Consejo de Estado mediante sentencia del 14 de Diciembre de 2011 al considerar que con los condicionamientos impuestos a los funcionarios que desistieron de sus demandas y quienes firmaron contratos de transacción se creó una situación de desigualdad entre iguales, amparándose en la validez de su consentimiento sin considerar que se afectaban derechos irrenunciables, por lo cual no podían ser objeto de transacción o conciliación. (..) A partir de los fundamentos expuestos en la sentencia señalada es claro que la renuncia a derechos adquiridos bajo el Decreto 610 de 1998 que resultaban más favorables para los servidores que se acogieron al Decreto 4040 de 2004 mediante contratos de transacción o al desistir de las acciones judiciales en curso,

vulneró el derecho laboral interno y tratados internacionales que propugnan el respeto por los derechos de los trabajadores, lo que hace totalmente inviable la aplicación de este último y que llevó a que se declarara su nulidad. Para el momento en el que se inició la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho se encontraba vigente el Decreto 4040 de 2004, lo que daba lugar a un debate jurídico en cuanto a su aplicabilidad frente al Decreto 610 de 1998, igualmente vigente, al saberse que en el caso en particular la demandante inició sus labores como Magistrada de Tribunal el 16 de julio de 2001 pero se acogió a la Bonificación de Gestión Judicial creada con el Decreto 4040 de 2004 bajo las condiciones allí exigidas. La nulidad de este decreto hace que cesen todos sus efectos, como si no hubiese hecho parte del ordenamiento jurídico, lo que le otorga efectos retroactivos o ex tunc a dicha decisión, como anteriormente se expuso, y de allí que termine toda controversia frente a la aplicabilidad del Decreto 610 de 1998, actualmente vigente y que hace inane cualquier otro debate al respecto. Por lo anterior, los argumentos que sustentan el recurso de apelación interpuesto por la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL contra la decisión de primera instancia no son procedentes, pues es claro que el Decreto 610 de 1998 surte todos sus efectos jurídicos, a través del cual se creó la Bonificación por Compensación como una prestación de carácter progresivo hasta alcanzar el 80% de total devengado por los Magistrados de las Altas Cortes a partir de 2001 hasta la actualidad, y es así como debe cumplirse. NOTA DE

RELATORÍA: Sobre la nulidad del decreto 40404 de 2004,ver. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secc Segunda, Sala de Conjueces, Rad.

No. 11001-03-25-000-2005-00244-01 (10067-2005), Sentencia de 14 de Diciembre de 2011 M.P . Carlos Arturo Orjuela Góngora.

FUENTE FORMAL: DECRETO 610 DE 1998 / DECRETO 1239 DE 1998 / DECRETO 4040 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: PEDRO ALFONSO HERNÁNDEZ (Conjuez)

Bogotá, D.C., Quince (15) de diciembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 85001-33-31-002-2010-00038-02(0176-12)

Actor: MARÍA AMANDA NOGUERA DE VITERI

Demandado: RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA –

DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL

ACCIÓN: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

SENTENCIA: CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONJUECES.

Procede esta la Sala de Conjueces a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL contra la sentencia emitida el 16 de agosto de 2011 por la Sala de Conjueces del Tribunal Contencioso Administrativo de Casanare, por la cual

resolvió condenar a la parte recurrente.

ANTECEDENTES: En ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del CCA, la doctora MARÍA AMANDA NOGUERA DE VITERI, a través de apoderada judicial, solicitó que se declarara la nulidad del oficio DEST J09-1415 del 21 de mayo de 2009 y de la Resolución No. 00515 del 18 de junio del mismo año, emitidos por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Tunja. Mediante dicho estos administrativos la entidad resolvió negar y confirmar, respectivamente, el pago de la Bonificación por Compensación a la demandante como Magistrada del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, en los términos de los Decretos 610 y 1239 de 1998, de forma retroactiva desde el 16 de julio de 2001. Igualmente solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 3142 del 29 de julio de 2009 expedida por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial que resolvió el recurso de apelación presentado por la funcionaria contra el acto administrativo anterior, confirmándolo en todas sus partes.

A título de restablecimiento del derecho la actora solicitó que se condenara a la parte demandada a cancelar la Bonificación por Compensación de conformidad con los Decretos 610 y 1239 de 1998, es decir, en el equivalente a un 80% de lo que por todo concepto devengan los Magistrados de las Altas Cortes, desde el 16 de julio de 2001 hasta la fecha, y que en adelante se pague en la misma forma

mientras permanezca en el cargo; que dichas sumas sean ajustadas con base en el IPC o como lo indica el artículo 178 del CCA.; que se condene a la entidad a cotizar el porcentaje respectivo por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión sobre el total de la condena; que se condene al pago de los intereses comerciales y/o moratorios aplicables a las sumas mencionadas de acuerdo al CCA., así como el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en los artículos 176 y 177 del CCA y se le condene en costas y agencias en derecho. Según los hechos de la demanda, la doctora MARÍA AMANDA NOGUERA DE VITERI se vinculó como Magistrada del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal desde el 16 de julio de 2001, condición que le da derecho a percibir la Bonificación por Compensación conforme lo establecen los Decretos 610 y 1239 de 1998, decretos que fueron derogados por el Decreto 2668 de 1998 mediante sentencia proferida por el Consejo de Estado el 25 de septiembre de 2001. Posteriormente el Decreto 664 de 1999 creó una Bonificación por Compensación por valor de $2.382.250 mensual con efectos fiscales a partir del 1° de septiembre de ese año, cifra que alcanzaba el 60% de los ingresos laborales de los Magistrados de las Altas Cortes. Luego, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4040 de 2004 por el cual se creó una Bonificación de Gestión Judicial, que sumada a la asignación básica mensual y demás ingresos laborales, iguala el 70% de lo que por todo concepto perciben los Magistrados de las Altas Cortes. Los

funcionarios que decidieran acoger tal bonificación debían desistir de las demandas ya iniciadas o firmar un contrato de transacción con el fin de precaver futuros litigios, como lo hizo la demandante. Por considerar que la suscripción de la transacción indicada significaba renunciar a sus derechos laborales, mediante petición presentada el 29 de abril de 2009 la doctora MARÍA AMANDA NOGUERA DE VITERI solicitó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Tunja el pago de las diferencias por concepto de Bonificación por Compensación en los términos del Decreto 610 de 1998. Mediante oficio emitido el 21 de mayo de 2009 la entidad negó la petición elevada, decisión que fue confirmada el 18 de Junio de 2009 con la expedición de la Resolución No. 00515 por la cual resolvió el recurso de reposición presentado contra la anterior decisión, y concedió el de apelación. El 29 de julio de 2009 la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial emitió la Resolución No. 3142, en la que confirmó en todas sus partes la decisión proferida en primera instancia. El 26 de octubre del mismo año la funcionaria solicitó audiencia de conciliación extrajudicial conforme con la Ley 640 de 2001 y el Decreto 1716 de 2009, la cual se llevó a cabo el 15 de enero de 2010, sin que se llegara a acuerdo alguno, según constancia expedida el 18 del mismo mes. El 11 de febrero de 2010 la doctora MARÍA AMANDA NOGUERA DE VITERI, a través de apoderada judicial, interpuso la presente acción de nulidad y

restablecimiento del derecho, controversia resuelta en primera instancia el 16 de agosto de 2011 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Casanare, que decidió declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y condenar a la Nación - Rama Judicial a reconocer y pagar a la demandante por concepto de Bonificación por Compensación en los términos del Decreto 610 de 1998 desde el 1° de enero de 2001 en adelante y mientras permanezca en el cargo de Magistrada de Tribunal. El 8 de septiembre de 2011 el apoderado de la Nación - Rama Judicial, presentó recurso de apelación contra la decisión anterior, por lo que el 23 de noviembre de 2011 se llevó a cabo la audiencia de conciliación ordenada por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, la cual se declaró fallida al no haber propuesta conciliatoria de la entidad. El recurso presentado fue admitido el 28 de marzo de 2012 y por auto del 14 de mayo del mismo año se ordenó correr traslado a las partes por el término de 10 días para presentar alegatos de conclusión, a lo cual respondieron la parte demandante y el Ministerio Público. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas, la accionante señaló el Preámbulo y los artículos 2, 4, 13, 25, 53, 55 y 58 de la Constitución Política; el artículo 2, lit. a) de la Ley 4ª de 1992; la Ley 270 de 1991; los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 610 de 1998; el Decreto 1239

de 1998; el artículo 15 del Código Sustantivo del Trabajo; el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptado el 16 de diciembre de 1966 y aprobado por la Ley 74 de 1968; el Convenio Internacional del Trabajo No. 111 aprobado por la Ley 22 de 1967 y demás normas concordantes. Según los fundamentos de la demanda, el artículo 58 constitucional consagra la garantía de que gozan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales en ningún caso podrán ser desconocidos ni vulnerados, mandato que es ratificado por el artículo 2 de la Ley 4ta. De 1992. Señala que la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL habría incurrido en violación de la normas señaladas, si se tiene en cuenta que el Decreto 2668 de 1998 que derogó el Decreto 610 de 1998, por el cual se creó la Bonificación por Compensación, fue anulado por el Consejo de Estado, por lo que este último recobró su fuerza jurídica, sin que exista norma posterior que lo derogue, lo que lo hace aplicable. Ahora, el Decreto 664 de 1999 y los promulgados posteriormente han desmejorado las prerrogativas y derechos consagrados en el Decreto 610 de 1998 al fijar una Bonificación por Compensación en un monto menor, el cual la establecía en un 60% de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes para el año 1999, en un 70% para el 2000 y en un 80% para el año 2001 y siguientes.

De otra parte, el Decreto 4040 de 2004, al cual se acogió la demandante, debe ser inaplicado al desconocer la Constitución por llevar a la renuncia de unos derechos laborales adquiridos mediante la exigencia de una conciliación previa y el desistimiento de las acciones judiciales iniciadas, ya que se trataba de derechos irrenunciables, inconciliables e intransigibles y de ahí que no pudieran ser objeto de conciliación por parte de sus titulares. Además, con este decreto se creó una situación de desigualdad entre funcionarios que se encontraban en situaciones similares ya quienes no lo acogieron se les aplica el Decreto 610 de 1998 mediante acciones de tutela o en cumplimiento de otras decisiones judiciales. Al coexistir los Decretos 610 de 1998 y 4040 de 2004, de acuerdo con el artículo 53 de la Constitución Política que establece la aplicación de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, debe aplicarse el Decreto 610 de 1998 que creó la Bonificación por Compensación en un 80% de lo que por todo concepto perciben los dignatarios de las Altas Cortes, mientras que el Decreto 4040 de 2004 la establece en un 70% para lo cual exigió la suscripción de una conciliación sobre derechos ciertos e indiscutibles, lo que la hace totalmente inconstitucional, inexistente e inoponible.

LA SENTENCIA APELADA: En sentencia proferida el 16 de agosto de 2011 la Sala de Conjueces del Tribunal Contencioso Administrativo de Casanare resolvió declarar la nulidad de los actos

administrativos demandados y, como restablecimiento del derecho, condenar a la Nación - Rama Judicial a reconocer y pagar a la demandante por concepto de Bonificación por Compensación el valor correspondiente al 80% de la asignación salarial mensual de lo percibido por los Magistrados de las Altas Cortes, desde el 1° de enero de 2001 en adelante y mientras la demandante permanezca en el cargo de Magistrada de Tribunal, luego de descontar los valores que desde esa fecha, eventualmente, haya percibido la demandante por ese concepto. Se ordenó igualmente la indexación de las sumas que resulten conforme al IPC certificado por el DANE, en los términos del artículo 178 del CCA; el cumplimiento de la sentencia según los artículos 176 y 177 del CCA; el pago de aportes en el porcentaje de la respectiva cuota a los sistemas de seguridad social en salud y pensión, y denegar las demás pretensiones de la demanda. En cuanto a los fundamentos del fallo, inicialmente el Tribunal se pronunció frente a la excepción de falta de competencia propuesta por la entidad, donde consideró su improcedencia toda vez que en el caso concreto los actos demandados son de carácter particular, por lo que el conocimiento del asunto es de su competencia y no del Consejo de Estado, como se afirma en la contestación. En cuanto a la excepción de inepta demanda sostuvo que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial está legitimada para actuar por pasiva en representación de la Nación - Rama Judicial, conforme con el numeral 8 del artículo 99 de la Ley 270 de 1996, por lo que no le asiste razón para señalar que el Consejo Superior de la Judicatura no puede ser demandado por ser ajeno a la expedición del

decreto que se demanda. En relación con el asunto sometido a debate, el a quo resguardó la aplicabilidad del Decreto 610 de 1998 al encontrarse vigente, toda vez que el Decreto 2668 de 1998, que lo había derogado, fue declarado nulo mediante sentencia del Consejo de Estado proferida el 25 de septiembre de 2001. Con ello, el Decreto 664 de 1999, que creó una Bonificación por Compensación que igualaba en un 60% el salario de los funcionarios allí señalados al salario de un Magistrado de Alta Corte, igualmente perdió fuerza ejecutoria ya que este se promulgó sobre la base de que la Bonificación por Compensación establecida por el Decreto 610 de 1998 ya no existía, pero éste al recobrar vigencia, dejó sin efecto el Decreto 664 de 1999. Posteriormente, el Decreto 4040 de 2004 creó una bonificación de gestión judicial, que sumada a la asignación básica y demás ingresos labores igualara el 70% de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes, cuyo reconocimiento exigía que quienes hubiesen iniciado acciones judiciales relacionadas con la Bonificación por Compensación desistieran de sus pretensiones y de iniciar nuevas acciones, para la cual debían suscribir un contrato de transacción, siempre que se encontraran en las condiciones allí reguladas, como fue el caso de la actora. Con fundamento en jurisprudencia emitida por esta corporación y por la Corte Constitucional, el a quo concluyó que el Decreto 610 de 1998 es aplicable aún en aquellos eventos en los que el funcionario haya suscrito una conciliación o

transacción conforme el Decreto 4040 de 2004, por cuanto éste último es discriminatorio de los Magistrados que a él se acogieron, presentándose una desigualdad frente a quienes no lo hicieron y que reciben un salario equivalente al 80% de lo que devengan los Magistrados de las Altas Cortes, mientras que los primeros lo perciben en un 70% con fundamento en una transacción que es contraria a derecho por afectar derechos ciertos e indiscutibles, esto es, irrenunciables, razones que llevaron al Tribunal Contencioso Administrativo de Casanare a acceder a las pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN: Dentro del término legal el apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el que reiteró los argumentos expuestos dentro del proceso. Así, señaló que durante la vigencia del Decreto 2668 de 1998 a los Magistrados se les canceló lo correspondiente hasta la que se declaró su nulidad, y luego se dio aplicación al Decreto 664 de 1999, sin que la nulidad del primero retornara la vigencia del Decreto 610 de 1998, interpretación que es acorde con lo expuesto por el Consejo de Estado en sentencia proferida el 8 de julio de 2002 dentro del expediente 0153-2890/99 (fl 202). Este último decreto creó una Bonificación por Compensación que sumada a la prima especial de servicios y demás ingresos labores iguale el 60% de lo que por todo concepto perciben los Magistrados de las Altas Cortes, pero a partir del 1° de septiembre de 1999 se aplica el Decreto 664 de 1999 y posteriores, los

cuales gozan de presunción de legalidad. Dado que a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, como autoridad administrativa, no tiene la facultad de interpretar o inaplicar las leyes, se encuentra sometida a su imperio por lo que debe darle estricto cumplimiento conforme con el artículo 98 de la Ley 270 de 1996, por lo que la entidad ha efectuado los pagos de la bonificación de acuerdo con los lineamientos fijados por el Ministerio de Hacienda. Finalmente, expuso el recurrente, que la Bonificación por Compensación del Decreto 610 de 1998 y la Bonificación por Gestión Judicial del Decreto 4040 de 2004 son incompatibles, como lo señala el parágrafo 2 del artículo 2 de este último, razones por las cuales solicita que se revoque en su totalidad la sentencia emitida en primera instancia.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: Surtido el traslado para alegar de conclusión, la parte demandante presentó sus alegatos en los que reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso, mientras que la parte demandada guardó silencio.

Por su parte, el Ministerio Público solicitó la confirmación del fallo impugnado al considerar, en primer lugar la inaplicabilidad del Decreto 4040 de 2004 por medio del cual se creó la Bonificación por Gestión Judicial, que además, fue declarado nulo en sentencia del 14 de diciembre de 2011 proferida por esta Corporación, bajo el cual se sustentaba el no reconocimiento de la Bonificación por Compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998 al ser incompatibles, por lo que éste último recobró su fuerza jurídica.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: COMPETENCIA De acuerdo con el artículo 129 del CCA, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, es competencia del Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, resolver las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, como acontece en el presente caso.

Aceptados los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda del Consejo de Estado y agotado el respectivo sorteo de Conjueces, corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en primera instancia. ANÁLISIS DE LA SALA Mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la doctora MARÍA AMANDA NOGUERA DE VITERI demandó la decisión contenida en los actos administrativos expedidos por la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, por medio de los cuales negó el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten por concepto de la Bonificación por Compensación en los términos del Decretos 610 de 1998, es decir, en el equivalente al 80% de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes, actos cuya nulidad se declaró dentro de este proceso en primera instancia con lo cual se accedió a las pretensiones formuladas por la parte demandante. Para resolver el presente caso, inicialmente es preciso hacer referencia a los parámetros normativos y jurisprudenciales conocidos frente al tema debatido, para finalmente emitir la decisión que en derecho corresponda: Mediante el Decreto 610 del 28 de marzo de 1998, el Gobierno Nacional creó la

denominada Bonificación por Compensación para los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar; los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado; a los Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional; los Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Fiscales ante el Tribunal de Distrito, y los jefes de Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito. Esta bonificación se estableció con carácter permanente, que, según el artículo 1°, sumada a la prima especial de servicio y demás ingresos laborales, iguale al 60% de los ingresos laborales que por todo concepto reciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, y sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. Conforme con el artículo 3°, la bonificación se pagaría mensualmente, una vez aprobado el presupuesto presentado por el Gobierno al Congresos con efectos fiscales a partir del 1° de enero de 1999. Si bien el artículo 1° señaló que la Bonificación por Compensación equivaldría al 60% de los conceptos señalados, en la parte motiva se dijo expresamente que ésta tendría un aumento gradual con el fin de superar la desigualdad entre los dos

niveles mencionados, de la siguiente manera: para la vigencia fiscal en la que se apruebe por primera vez la apropiación correspondiente, sería equivalente al 60% de los ingresos laborales percibidos por los Magistrados de las Altas Cortes, para el año siguiente sería del 70% y para el siguiente del 80%. Este aumento gradual hasta llegar al máximo mencionado fue claramente la intensión del Gobierno Nacional, a pesar que no se haya expresado literalmente en el artículo 1° del Decreto 610 de 1998, interpretación que resulta acorde con los lineamientos que llevaron a la creación de dicha prima, como lo manifestó esta Corporación en la sentencia emitida el 13 de julio de 2009: “El Decreto en cuestión no hace más que conferir una bonificación a los funcionarios de la Rama Judicial que permita superar la desigualdad económica entre ellos, y esto solo se logra al establecer las bonificaciones del sesenta, setenta y ochenta por ciento para los años 1999, 2000 y 2001, y esa fue la decisión tomada por el Gobierno Nacional, el cual implícitamente aceptó y reconoció en buena medida, el derecho salarial que venían reclamando los funcionarios allí mencionados, y que terminaron como es de público conocimiento por vía de transacción y conciliación. Es bien sabido que una de las características de los actos administrativos es la de ser una manifestación de voluntad de un ente de derecho que toma una decisión con efectos jurídicos1. Esta decisión no se encuentra circunscrita a la parte resolutiva del decreto sino que está expresada en el decreto como un todo. Afirmar que la única bonificación comprendida en el Decreto 610 de 1998 es la que se encuentra en la

parte resolutiva sería caer en un formalismo del todo excesivo, contrario al ordenamiento jurídico colombiano, ya que este consagra el principio de primacía del derecho sustancial sobre las formalidades (artículo 228 de la Constitución Nacional). En consecuencia, atendiendo al mandato constitucional de primacía del derecho sustancial sobre las formalidades y a la decisión contenida en el acto administrativo dictado por el Gobierno Nacional, las bonificaciones del setenta por ciento (70%) y del ochenta por ciento (80%) para los años 2000 y 2001 respectivamente son de pago obligatorio para los funcionarios contenidos en el supuesto de hecho del Decreto, cuando así la demanda y la apelación de la misma parte lo pretende, como en este caso”2. El Decreto 610 de 1998 fue adicionado mediante el Decreto 1239 del 2 de julio del mismo año, con el fin de hacerlo extensivo a otros servidores públicos. El 31 de diciembre de 1998 se expidió el Decreto 2668, derogatorio del anterior Decreto 610. Sin embargo, aquel fue declarado nulo por sentencia emitida por esta sección el 25 de septiembre de 20013 al resolver una acción de simple nulidad, decisión con efectos erga omnes y simultáneamente efectos retroactivos o ex tunc, por lo que ante la declaratoria de nulidad se entiende que el decreto afectado queda fuera del ordenamiento jurídico, lo que al mismo tiempo retorna la fuerza vinculante al Decreto 610 de 1998, actualmente vigente. 1 “El acto en la doctrina general, en forma simple, es una manifestación de voluntad de un ente de derecho. Es una decisión que produce efectos jurídicos. La noción de decisión es entonces un

concepto central dentro de esta materia, y se infiere que para que la jurisdicción intervenga a modo de control se requiere que el objeto sobre el cual constituya, en materia de manifestación intencional, la voluntad de decisión que en el lenguaje de derecho comparado se denomina a veces providencia, otras veces resolución o decreto, pero cuyo elemento central, al lado de otros que integran su esencia, es la virtualidad de producir efectos de derecho. Así, al acto administrativo, a la luz de ley colombiana, es una manifestación de voluntad, mejor se diría de la intención, ya que ésta supone aquella, en virtud de la cual se dispone, se decide, se resuelve una situación o una cuestión jurídica, para que como consecuencia crear, modificar o extinguir una relación de derecho (…)”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 22 de enero de 1987, exp.549, C.P.: Hernán Guillermo Aldana Duque. En igual sentido, Sección Primera. Sentencia del 5 de agosto de 1991, exp. 1588, C.P.: Yesid Rojas S.: “elemento esencial el carácter decisorio que lo haga capaz de producir efectos jurídicos; de crear, modificar o extinguir una situación jurídica. Sólo entonces dicho acto se coloca en condiciones de ser susceptible de control jurisdiccional 8…)”. Sección Segunda. Sentencia del 18 de diciembre de 1991, exp. 3936, C.P.: Álvaro Lecompte Luna. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp. 25000-23-25-000-1999-03968-01, C.P. José F. Torres Fernández de Castro.

3 Consejo de Estado, Sección Segunda, , sentencia del 25 de septiembre de 2001, exp. 395-99. C.

P. Alvaro Lecompte Luna.

Tal decisión suscitó que muchos de los funcionarios destinatarios de dicho Decreto 610 iniciaran acciones judiciales para el reconocimiento y pago la Bonificación por Compensación en los porcentajes allí señalados, esto es, en un 60% para el año 1999, 70% para el año 2000 y 80% para el 2001, de los ingresos laborales percibidos por los Magistrados de las Altas Cortes, luego de recobrar su vida jurídica. El 13 de abril de 1999 el Gobierno Nacional promulgó el Decreto 664, por el cual se estableció una Bonificación por Compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios, en una suma determinada para cada empleo, con efectos fiscales a partir del 1° de septiembre del mismo año. El Consejo de Estado en sentencia del 11 de diciembre de 20034 aclaró que el Decreto 664 de 1999 no creó “una Bonificación por Compensación diferente de la prevista en los Decretos 610 y 1239. Es el mismo derecho con diferente cuantía. Pero el Decreto 664 perdió fuerza ejecutoria cuando se declaró nulo el Decreto 2668, como consecuencia de que el Decreto 664 se expidió sobre la base de que la Bonificación por Compensación a que se refieren el 610 y 1339 no existía, y por ello se utilizó la expresión obvia de “créase”; entonces si el día anterior a la expedición del Decreto 664 la Bonificación por Compensación no existía, ella es el

fundamento fáctico jurídico de su expedición, pero al declararse nulo el Decreto 2668 y recobrar vigencia el Decreto 610 y 1239, ello determina que el día anterior estaban vigentes éstos y, por ende, desapareció el fundamento fáctico y jurídico del tantas veces citado Decreto 664, que es lo que conforme al artículo 66, numeral 2, del Código Contencioso Administrativo, se denomina “pérdida de fuerza ejecutoria”5, fenómeno que se traduce en que por mandato legal un acto 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de diciembre de 2003, exp. 99-3971. 5 En repetidas oportunidades se ha pronunciado al respecto el Consejo de Estado respecto, ejemplo de ello es: “Corresponde, entonces, a la Sala, para determinar Ia procedencia o improcedencia de las pretensiones de la demanda, dilucidar los siguientes interrog