CE - 850012333000201700068011SENTENCIA20220404151457

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C, treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Radicado: 85001-23-33-000-2017-00068-01

Nº interno: (1455-2018)

Demandante : JOSÉ LUIS BARRIOS ARRIETA Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Acción: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – CPACA Temas: Terminación de provisionalidad de cargo de Procurador Judicial II de Apoyo a las Víctimas de Yopal, empleo que si fue convocado a concurso público de méritos; la estabilidad laboral reforzada de funcionario próximo a pensionarse es relativa al prevalecer el derecho de quien superó el concurso y se agotó el margen de maniobra de las medidas efectivas de protección

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de l 25 de enero de 2018 , proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual declaró negó las pretensiones de la demanda sin condena en costas para el demandante.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

1.1. Las pretensiones

El señor José Luis Barrios Arrieta actuando por conducto de apoderado judicial , interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del artículo 138 CPACA en contra de la Nación Procuraduría General de la Nación , con el

El señor José Luis Barrios Arrieta actuando por conducto de apoderado judicial , interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del artículo 138 CPACA en contra de la Nación Procuraduría General de la Nación , con el objeto de que se declare la siguiente pretensión y condena1:

1 Folios 2-14 Cuaderno Principal 1Número interno: 1455-2018

Demandante: José Luis Barrios Arrieta

Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación

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-Declarar la nulidad del Decreto 5000 del 19 de octubre de 2016 “Por medio del cual se da cumplimiento a una decisión judicial”, expedido por la P rocuradora General de la Nación mediante el cual dio por terminada la vinculación en provisionalidad del señor José Luis Barrios Arrieta quien ocupaba el cargo de Procurador 24 Judicial II para el apoyo a las víctimas de Yopal, código 3PJ grado EC y nombró en provisionalidad hasta por se is meses en este empleo al seño r Oscar Santander España.

-A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro del demandante a un cargo de igual condición al que venía desempeñando.

1.2. Los hechos que fundamentan la anterior pretensión, así como las causales de nulidad fueron enfocados en dos ópticas: i) respecto de la estabilidad laboral reforzada y ii) respecto de la no convocatoria a concurso del carg o de Procurador Judicial II de Apoyo a Víctimas.

1.2.1. En cuanto a la estabilidad laboral reforzada

El actor estuvo vinculado en la Procuraduría General de la Nación desde el 2 de

Judicial II de Apoyo a Víctimas.

1.2.1. En cuanto a la estabilidad laboral reforzada

El actor estuvo vinculado en la Procuraduría General de la Nación desde el 2 de agosto de 2004 hasta el 24 de octubre de 2016, fecha en la cual fue desvinculado de la entidad en cumplimiento de la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que dispuso designar en su reemplazo al doctor Oscar Santander España.

Señaló que, para dicha fecha el actor tenía cumplidos 60 años de edad y más de 26 años, 4 meses y 7 días de servicio , situación que lo ubicaban como un funcionario de es pecial protección como pre pensionado al restarle menos de 2 años para cumplir el requisito de la edad para adquirir tal derecho.

Advirtió que según l a jurisprudencia , si bien es cierto la desvinculación de un empleado en provisionalidad es procedente cua ndo su cargo fue provisto con un nombramiento en propiedad, igualmente lo es que dicha desvinculación no es necesaria cuando el empleado que se desempeña en provisionalidad es un sujetoNúmero interno: 1455-2018

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de especial protección constitucional , pues ubicó a los pre pensionad os como sujetos que requieren de especial protección, cuando les faltaran menos de tres años para completar la edad y el tiempo de servicio para la pensión de jubilación. En todo caso que, ante la tensión entre el mérito y la protección de un grupo social vulnerable, se deben ponderar las prerrogativas del ganador del concurso con las

años para completar la edad y el tiempo de servicio para la pensión de jubilación. En todo caso que, ante la tensión entre el mérito y la protección de un grupo social vulnerable, se deben ponderar las prerrogativas del ganador del concurso con las del prepensionado, optando por la reubicación de este funcionario o esperar a ser incluido en la nómina de pensionados.

Adujo la parte activa que el Decreto 5000 de 2016 se expidió con infracción de las normas en que debía fundarse, al haber desconocido la demandada los artículos 13, 42, 43, 44 y 46 de la Constitución Política, por el hecho de no haber adoptado medidas necesarias para la protección del actor como sujeto de especial protección dada su condición de prepensionado . Apoyo este pedimento con fundamentos en citas jurisprudenciales de la Corte Constitucional y de esta Corporación judicial.

1.2.2. En cuanto a la no convocatoria a concurso del carg o de Procurador Judicial II de Apoyo a Víctimas

El apoderado judicial señaló que el cargo d e Procurador Judicial 24 II de A poyo a Víctimas de Yopal, no se encontraba adscrito a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales con sede en Yopal , por cuanto dicho cargo es producto de una modificación de las comisiones y subcomisiones del Ministerio Público para la Justicia Transicional establecida mediante las leyes 1424 de 2010 y 1448 de 2011, cuyo cometido no era otro que brindar atención integral a las víctimas del desplazamiento forzado, razón que ameritó la expedición de la Resolución 417 de septiembre de 2013, con la cual se creó dicho cargo que no fue

víctimas del desplazamiento forzado, razón que ameritó la expedición de la Resolución 417 de septiembre de 2013, con la cual se creó dicho cargo que no fue incluido en la convocatoria a concurso de méritos según la Resolución 40 del 20 de enero de 2015.

Refirió que los decretos 2266 y 2247 ambos de 2011, mediante los cuales se modificó la planta de personal en la Procuraduría General de la Nación, crearon los cargos de procuradores judiciales I y II de Atención a Víctimas, con vocaciónNúmero interno: 1455-2018

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transitoria y que serían distribuidos por el Procurador General dentro de la planta de personal globalizada.

Advirtió que mediante Resolución 040 del 20 de enero de 2015, el ente de control reglamentó la convocatoria y dio apertura al concurso abierto de méritos, para la provisión de cargos de carrera de procuradores judiciales II código 3PJ -EC, distribuidos a nivel nacional, cargos que están asignados a las distintas procuradurías Delegadas con que cuenta la Procuraduría General de la Nación.

Destacó que en la Resolución 040 no se mencionó la Procuraduría Delegada para el Apoyo a Víctimas del Conflicto Armado y en cambio sí a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales , por lo que no se puede incurrir en el error de estimar que cargos como el de Procurador 24 Judicial II de Apoyo a Victimas están asignados a dicha Delegada.

Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales , por lo que no se puede incurrir en el error de estimar que cargos como el de Procurador 24 Judicial II de Apoyo a Victimas están asignados a dicha Delegada.

Mencionó que no existe acto administrativo mediante el cual se hubieran homologado los cargos de Procurador Judicial II de Apoyo a Víctimas al de Procurador Judicial II en asuntos penales, motivo por el cual el cargo que desempeñaba el accionante no fue objeto de convocatoria en la Resolución 40 de 2015.

1.3. Normas violadas y concepto de violación

A juicio de la parte demandante, el acto administrativo demandado transgredió los artículos 13, 42, 43, 44 y 46 de la Constitución Política relativos a la estabilidad laboral reforzada que deben ser acatados por la Administración al expedir los actos administrativos, aunado a que la infracción de las normas en que debía fundarse el acto acusado, constituye causal de nulidad según el artículo 137 CPACA.

Por lo anterior, la Procuraduría General de la Nación transgredió los anteriores mandatos constitucionales, lo cual a su vez condujo a la infracción de la norma en que debía fundarse que es básica en todo acto administrativo, motivo por el cual elNúmero interno: 1455-2018

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Decreto 5000 de 2016 incurrió en desconocimiento y omisión de las medidas de protección que merecen los sujetos de especial cuidado constitucional.

Respecto de la violación por la no convocatoria a concurso público del cargo que

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Decreto 5000 de 2016 incurrió en desconocimiento y omisión de las medidas de protección que merecen los sujetos de especial cuidado constitucional.

Respecto de la violación por la no convocatoria a concurso público del cargo que ocupaba el demandante , reiteró los argumentos esgrimidos en los hechos de la demanda según los cuales, los decretos 2246 y 2247 ambos de 2011, al modificar la planta de personal de la entidad de control, señalaron que el cargo de Procurador Judicial 24 II de Apoyo a Víctimas, tenía carácter transitorio, y, que no hace parte de la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos P enales, por tanto dicho cargo no podía ser convocado a concurso en la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, por no tener la condición de permanente.

2. Contestación de la demanda

A través de su apoderado judicial, la entidad demandada no aceptó como ciertos los hechos de la demanda , al tiempo que se opuso a las pretensiones de nulidad del acto acusado y, propuso incidente de nulidad de lo actuado, al considerar que el auto admisorio de la demanda debió haber ordenado la notificación de l tercero interesado en las resultas del proceso, en este caso de quien estuviera ocupando el empleo del cual fue desvinculado el actor2.

Propuso como exc epción previa la denominada inepta demanda por proposición jurídica incompleta, al considerar que la parte actora también debió haber demandado la nulidad del Decreto 6140 de 2016, mediante el cual fue desvinculado el señor Oscar Santander España y nombró en periodo de prueba al señor Rafael

jurídica incompleta, al considerar que la parte actora también debió haber demandado la nulidad del Decreto 6140 de 2016, mediante el cual fue desvinculado el señor Oscar Santander España y nombró en periodo de prueba al señor Rafael Nevardo Sánchez Gómez, acto mediante el cual se proveyó en definitiva el cargo que ocupaba el demandante.

En cuanto a los argumentos de defensa del acto administrativo acusado esgrimió:

2 Folios 93-112 Cuaderno Principal 1Número interno: 1455-2018

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En acatamiento de la sentencia C-101 de 2013 que declaró inexequible la expresión “procurador judicial” consignada en el numeral 2° del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000, el ente de control mediante Resolución N° 040 del 20 de enero de 2015, dispuso la apertura del proceso de selección de personal para la provisión en carrera administrativa de todos los empleos de procurador judicial, entre ellos, 208 procuradores judiciales II adscritos a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales (Resolución 357 del 11 de julio de 2016), proceso que era del conocimiento del actor.

Respecto de la estabilidad laboral dada su condición de pre pensionado, advirtió que el demandante contaba con más de 60 años de edad al haber nacido el 28 de junio de 1956, pero que según la certificación de COLPENSIONES tenía registradas un total de 756 semanas de cotización, las cuales serían insuficientes a las 1300 requeridas.

junio de 1956, pero que según la certificación de COLPENSIONES tenía registradas un total de 756 semanas de cotización, las cuales serían insuficientes a las 1300 requeridas.

No obstante advirtió , que de acuerdo con diversos precedente jurisprudenciales 3, no es posible desplazar el derecho del concursante en una lista de elegibles, por un servidor nombrado en provisionalidad, aun cuando esté cobijado por una condición de pre pensión, razón por la cual las medidas de protección en favor de estos grupos de protección deberán encaminarse a que tales personas sean las últimas en ser desvinculadas, lo que no impone su permanencia indefinida.

Afirmó que contrario a lo esgrimido por el demandante, los empleos de Procurador Judicial II de Apoyo a las V íctimas sí lo fueron ofertados a concur so, por cuanto según el Decreto 2247 de 2011 estos empleos no se integraron a una planta fija, ni se destinaron exclusivamente al cumplimiento de funciones relativas a las reguladas en las leyes 1424 de 2010 y 1448 de 2011, sino que por el contrario se adicionaron a la planta globalizada, tal y como así aconteció con los demás cargos de Procurador Judicial II código 3 PJ grado EC, empleos estos que bien podían ser distribuidos y asignados por el nominador según las necesidades del servicio.

3 Citó la sentencia SU-446 de 2011, T-186 de 2013, T-326 de 2014, la sentencia del 16 de febrero de 2016

rad. Número 2013-00632-01 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez y la sentencia del 12 de octubre de 2016 rad. Número 69097 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de JusticiaNúmero interno: 1455-2018

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Destacó que el empleo de Procurador Judicial destinado como apoyo a las víctimas, se dejó bajo la coordinación de la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales y, que todos los empleos de Procurador Judicial II código 3PJ grado EC son equivalentes o iguales, pues para su ejercicio requiere acreditarse los mismos requisitos4.

En síntesis, sin perjuicio de la asignación que tenga el cargo de Procurador Judicial II bien en asuntos penales ora de apoyo a las víctimas, lo cierto es que se rigen por el mismo propósito principal y las mismas competencias funcionales, entre ellas de la de intervención judicial sin distinción alguna.

Finalmente manifestó el apoderado el e nte demandado que, el proceso de selección de personal adelantado por la entidad en virtud de la orden de la Corte Constitucional, no interfiere en los temas de justicia transicional y, citó como antecedente que el actor intentó sin éxito dos acciones de tutela en las que invocó las mismas pretensiones que incoa mediante el presente control de legalidad.

3. Audiencia Inicial

El d ía 15 de noviembre de 2017 ante el Despacho Ponente del Tribunal Administrativo de Casanare, se adelantó Audiencia Inicial del artículo 180 CPACA

3. Audiencia Inicial

El d ía 15 de noviembre de 2017 ante el Despacho Ponente del Tribunal Administrativo de Casanare, se adelantó Audiencia Inicial del artículo 180 CPACA a la cual asistieron los defensores de las partes en litigio y el demandante. Declaró saneado el proceso en cuanto al incidente de nulidad propuesto por la parte demandada, porque no se citaron al proceso en calidad de terceros con interés directo en las resultas del mismo a los señores Oscar Santander España y Rafael Nevardo Sánchez Gómez, por c uanto en el caso del señor Santander su nombramiento se efectuó en virtud de un fallo de tutela que fue revocado por esta Corporación y, porque en el caso del señor Rafael Sánchez “ en caso de que prospere la nulidad impetrada en la demanda, el restablecimi ento del derecho no

4 Señalados en el artículo 280 de la Carta Política y Ley 270 de 1996, que son los mismos exigidos para desempeñar el cargo de magistrado de Tribunal y devengar igual salario.Número interno: 1455-2018

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puede ser dejarlo sin el cargo que legítimamente ostenta como producto del concurso de méritos en el cual participó y que dio lugar a su nombramiento”.5

No se declaró probada la excepción de inepta demanda propuesta por la Procuraduría General de la Nación, al estimar que la parte actora no solo debió demandar el Decreto 5000 de 2016 sino también el Decreto 6140 de 2 016, mediante el cual se desvinculó al señor Oscar Santander España y se nombró a

demandar el Decreto 5000 de 2016 sino también el Decreto 6140 de 2 016, mediante el cual se desvinculó al señor Oscar Santander España y se nombró a Rafael Sánchez Gómez, como quiera que la demanda determinó con claridad cuál era el acto administrativo demandado así como las razones de su ilegalidad, que no es otro que definir la legalidad del Decreto acusado y no del Decreto 6140 ambos de 2016.

La fijación del litigio fue establecer si h ay lugar o no a la declaratoria de nulidad impetrada contra el Decreto 5000 de 2016 por las razones de hecho y de derecho invocadas en la demanda y, si hay lugar o no al restablecimiento del derecho consistente en ordenar el reintegro del demandante a un c argo de igual condición al que venía desempeñando.

4. Fallo de la primera instancia

Mediante sentencia de fecha 25 de enero de 2018 , el Tribunal Administrativo de Casanare, negó las pretensiones de la demanda sin condena en costas para la parte demandante, al no encontrar acreditado s ninguno de los cargos de nulidad con fundamento en las siguientes consideraciones6.

En primer lugar, afirmó que dada la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “procurador judicial” contenida en el numeral 2º del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2020, mediante sentencia C-101 de 2013, la Corte Constitucional le ordenó a la Procuraduría General de la Nación convocara a un concurso público de méritos dentro de los 6 meses siguientes , orden judicial que no quedó sujeta a ninguna condición o restricción frente a los cargos a proveer. Por ello, expidió la Resolución

a la Procuraduría General de la Nación convocara a un concurso público de méritos dentro de los 6 meses siguientes , orden judicial que no quedó sujeta a ninguna condición o restricción frente a los cargos a proveer. Por ello, expidió la Resolución

5 Folios 375-378 vuelto CD folio 374 6 Folios 386-398 vueltoNúmero interno: 1455-2018

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040 del 20 de enero de 2015 que dispuso la apertu ra del proceso de selección de personal para la provisión en carrera administrativa de todos los empleos de procurador judicial.

En segundo término , apreció que el Decreto Ley 2247 de 2011 modificó la estructura y la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, en concordancia con el parágrafo 2º del artículo 119 de la Ley 1448 de 2011 que modificó la planta de personal y creó de manera permanente que no transitoria, cincuenta (50) cargos de Procurador Judicial II 3PJ EC24, por lo que no cabe duda que todos estos cargos del ente de control disciplinario, incluido el que desempeñaba el demandante es de carrera administrativa, motivo por el cual no fue acogido este cargo de nulidad.

El Tribunal Administrativo de Casanare respecto del otro argumento de la demanda relativo al desconocimiento de la calidad de pre pensionado del demandante, apreció que se encuentra acreditada tal condición, según el material probatorio allegado al expediente ya que el cual e l actor nació el 28 de junio de 1956, por lo

relativo al desconocimiento de la calidad de pre pensionado del demandante, apreció que se encuentra acreditada tal condición, según el material probatorio allegado al expediente ya que el cual e l actor nació el 28 de junio de 1956, por lo que para la fecha de su desvinculación l aboral el 24 de octubre de 2016, contaba con 60 años, 3 meses y 27 días de edad.

Evidenció también que el señor Barrios Arrieta para el 1º de abril de 1994 contaba con 38 años de edad, por lo que n o era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que de acuerdo con el parágrafo 4º del artículo 33 ídem, incrementó en 62 años para hombres la edad de jubilación, a partir del 1º de enero de 2014.

Indicó que para el 24 de octubre de 2016 cuando fue desvinculado el demandante, le faltaban menos de 3 años para pensionarse, por lo que se encontraba en status de prepensionado y, que para dicha fecha según las constancias laborales aportadas al expediente , el señor Barrios Ar rieta había laborado más de 32 años en el sector público y privado, razón p or la cual no le asistía la razón a la entidad demandada al afirmar en la contestación de la demanda, que no tenía las 1.300 semanas de cotización.Número interno: 1455-2018

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Respecto de la situación del act or como persona que se encuentra en el denominado retén social por su condición de pre pensionado, adujo el fallador de

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Respecto de la situación del act or como persona que se encuentra en el denominado retén social por su condición de pre pensionado, adujo el fallador de primera instancia que ha sido analizada esta situación desde dos escenarios: el primero como causal objetiva cuando se realiza una reest ructuración de una entidad pública y, el segundo como categoría autónoma de protección cuando se encuentran violados derechos fundamentales como los invocados en este caso por el demandante.

Advirtió el a quo, que no obstante el actor tener la condición de pre pensionado por cuanto le faltaban menos de tres años para pensionarse y había alcanzado las 1.300 de cotización, esta situación no es suficiente para declarar la nulidad del acto acusado por las siguientes razones:

1. En primer lugar porque no se está ante una reestructuración del ente de control, como argumento suficiente para aplicar la protección de su condición bajo el concepto objetivo de retén social en la modalidad de pre pensionado toda vez que, la sentencia C -101 de 2013 obligó a l concurso de méritos para cubrir todas las vacantes de procurador judicial y, en segundo término, porque el nombramiento de Oscar Santander España fue en cumplimiento de una tutela incoada por éste, quien a la postre también fue desvinculado por quien ganó el concurso y, en tercer lugar, porque el demandante ostentaba un derecho precario de estabilidad laboral al estar

en condición de inferioridad respecto del funcionario que ingresó por carrera.

ii)El Tribunal de prim era instancia señaló que en lo referente a la protección de la condición de pre pensionado, se debe n tener presente las consideraciones de la

en condición de inferioridad respecto del funcionario que ingresó por carrera.

ii)El Tribunal de prim era instancia señaló que en lo referente a la protección de la condición de pre pensionado, se debe n tener presente las consideraciones de la Corte Constitucional en la sentencia T-460 de 2017, fallo en el que fijó los siguientes presupuestos para reconocer dicha condición: que esté probado tal presupuesto de lo cual no hay duda en el sub judice, demostrar que la desvinculación esté poniendo en riesgo los derechos fundamentales del actor dada la dificultad para reintegrarse al mercado laboral y, que se encu entre probado que el salario sea la única fuente de ingresos o que los que tiene resulten insuficientes para garantizar una vidaNúmero interno: 1455-2018

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digna, exigencias que en el presente caso no se encuentran acreditadas en el expediente.

5. Fundamentación del Recurso de Apelación

El apoderado de la parte act iva esgrimió las razones de oposición frente al fallo impugnado, motivo por el cual solicitó de esta instancia judicial su revocatoria, con fundamento en los siguientes reproches7:

Reiteró que el cargo de Procurador Judicial II de Apoyo a Víctimas desempeñado por el demandante, no era de carrera administrativa pues su creación fue de manera temporal tanto así que tienen vigencia hasta el año 2018, al hacer parte de la justicia transicional , por tanto , es un cargo de planta temporal conforme a la clasificación del empleo de la Ley 909 de 2004.

Señaló el demandante, que fue la Ley 1448 de 2011 la que creó los cargos de

la justicia transicional , por tanto , es un cargo de planta temporal conforme a la clasificación del empleo de la Ley 909 de 2004.

Señaló el demandante, que fue la Ley 1448 de 2011 la que creó los cargos de Procurador Judicial II de Apoyo a las Víctimas del conflicto y que el artículo 208 de la Ley 1448 de 2011, señaló una vigencia de diez (10) años para estos empleos, por lo que fueron creadas 50 plazas y dos procuradurías delegadas como son la de restitución de tierras y la de apoyo a víctimas, dando cumplimiento al artículo 108 de la Ley 1448.

A pesar de que la Resolución 040 de 2015 ordenó la apertura del proceso de selección para proveer los cargos de Procurador J udicial, en este acto ni en ninguna convocatoria fue ofertada la Procuraduría Delegada de Apoyo a las Víctimas, sin embargo, la incluyó como disponible para ser provista.

El apelante cuestionó que la entidad demandada, desconoció su propia normatividad refiriéndose a las Resoluciones 218 de 2012 y 417 de 2013 por cuanto: i) no existió convocatoria específica para el cargo que ocupaba el actor sin embargo se ofertó; ii) es improcedente un concurso para proveer cargos que no

7 Folios 400-409 C.P. 2Número interno: 1455-2018

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estaban incorporados definitivamente en la planta de personal de la entidad; iii) no existe equivalencia entre el cargo de Procurador Judicial II en Asuntos Penales con

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estaban incorporados definitivamente en la planta de personal de la entidad; iii) no existe equivalencia entre el cargo de Procurador Judicial II en Asuntos Penales con el de Procurador Judicial II de Apoyo a las Víctimas, por lo que el a quo efectuó una errónea interpretación de la Resolución 437 de 2013, al ubicarlo bajo la coordinación de la Procuraduría Delegada para Asuntos Penales.

Discrepó del a quo por cuanto los empleos en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa o intermedia y no precaria como así lo consignó en el fallo impugnado, al tiempo que cuestionó la afirmación según la cual fue el Decreto 2247 el que cre ó los cincuenta (50) cargos de P rocurador J udicial de Apoyo a las víctimas como único argumento jurídico para desechar las pretensiones de nulidad, por lo que la sentencia incurrió en denegación de justicia y en violación del derecho de contradicción y defensa , al efectuar el análisis del caso concreto con base en este único argumento al que arribó sin sustentar tal conclusión.

Respecto de la condición de pre pensionado que tenía el demandante, cuestionó que la demandada no hubiera procurado su protección mient ras adquiría los requisitos para la pensión o lo podía haber reubicado en otro cargo de igual o superior categoría; que “el Tribunal de primera instancia confundió las figuras del retén social en su dimensión objetiva con la condición de pre pensionado que tiene mi poderdante en su condición subjetiva. Ambas de raigambre constitucional pero mal interpretadas en la sentencia recurrida” , tanto así que en la sentencia T -802

retén social en su dimensión objetiva con la condición de pre pensionado que tiene mi poderdante en su condición subjetiva. Ambas de raigambre constitucional pero mal interpretadas en la sentencia recurrida” , tanto así que en la sentencia T -802 de 2012 la Corte Constitucional señaló que la protección del pre pensionado que se encuentra dentro del límite de los tres (3) años, opera cuando se presenta su retiro del servicio por cualquier causa , incluyendo a los empleados de libre nombramiento y remoción , con mayor razón de aquellos cargos que tienen una temporalidad definida por el propio legislador, “por lo que durante el periodo de su vigencia son inamovibles, a menos que se justifique en el acto de desvinculación las razones de ello, y en ese caso corresponde reubicarlos. Es decir, aquí opera el factor objetivo.”

Señaló que el fa llo impugnado desconoció el factor subjetivo pues el retiro del servicio del demandante dada su edad de adulto mayor, en donde las posibilidadesNúmero interno: 1455-2018

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de laborar son mínimas, sin duda alguna afectan su mínimo vital y el derecho a la seguridad social, pues como se mencionó en la demanda y no fue rebatido por la demandada, su salario y eventual pensión constituyen su única fuente de sustento, “pues no tiene bienes ni otra fuente para ello”. Por tanto, no se requería que el peticionario aportara prueba de su precariedad económica y le correspondía era a la demandada desvirtuar su aseveración.

6. Alegatos de conclusión en segunda instancia

peticionario aportara prueba de su precariedad económica y le correspondía era a la demandada desvirtuar su aseveración.

6. Alegatos de conclusión en segunda instancia

De acuerdo con certificación secretarial del 5 de octubre de 2018, las partes demandante y demandada guardaron silencio y no se pronunciaron en esta etapa procesal8.

7. Concepto del Ministerio Público

El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación radicó concepto, en el que solicitó la confirmación del fallo impugnado al considerar que ninguno de los dos argumentos del apelante están llamados a pros