CE-86001-33-31-001-2008-00256-01(AP)REV-2011

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D. C., trece (13) de diciembre de dos mil once (2011) Radicación número: 86001-33-31-001-2008-00256-01(AP)REV

Actor: EDGAR OMAR PARRA CLAVIJO Demandado: DEPARTAMENTO DEL PUTUMAYO Corresponde a la Sala resolver sobre la procedencia de la revisión eventual del fallo de 20 de junio de 2011, proferido por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, por el cual confirmó la sentencia de 6 de diciembre de 2010 del Juzgado Unico Administrativo del Circuito de Mocoa, que desestimó las excepciones propuestas y negó el amparo de los derechos invocados.

ANTECEDENTES La demanda. El señor Edgar Omar Parra Clavijo, en nombre propio, promovió acción popular para la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio cultural de la Nación y al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, en este caso la educación, los cuales consideró vulnerados por parte del Departamento del Putumayo por las siguientes razones: En primer lugar, la Gobernación del Putumayo abrió convocatoria para actualizar el Banco de Oferentes para la prestación del servicio de educación en el departamento e invitó a concursar a personas naturales y jurídicas de derecho

público o privado propietarias de establecimientos educativos. Concluido el concurso la Unión Temporal “Las Cajas” obtuvo el primer lugar, en consecuencia, se profirió la Resolución No. 070 de 2008, mediante la cual se actualizó el Banco de Oferentes, dicho acto administrativo no se publicó en la Gaceta del Departamento como lo exige la Ley. La convocatoria pública para actualizar el Banco de Oferentes del Departamento se realizó, pese a que la anterior todavía se encontraba vigente, y era la Diócesis de Mocoa-Sibundoy, por ocupar el primer lugar, la encargada de prestar el servicio de educación para los años 2007, 2008 y 2009, significa que tenía un derecho debidamente constituido y, que para revocarlo debía mediar su consentimiento expreso, tal como lo exige el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo. En segundo lugar, el actor adujo que la evaluación se acomodó a la propuesta de la Unión Temporal “Las Cajas” y que no se tuvo en cuenta que esa unión temporal no es persona natural ni jurídica, y que, por ende, no cumplía con el requisito de la convocatoria. Por esta razón, considera el actor que se vulneró el derecho a la moralidad administrativa. Por último, el señor Parra Clavijo afirmó que al no continuar con la prestación de los servicios educativos ofrecidos por la Diócesis, se vulneró el patrimonio cultural de la Nación, en virtud de que se dejó de lado la parte pastoral y humanitaria que la iglesia implementaba en su forma de educar. Por lo anterior, solicitó que se declarara que el departamento vulneró los derechos

colectivos invocados al expedir la Resolución No. 070 de 2008 y, en consecuencia, se ordenara la nulidad de ese acto administrativo. También, pidió el reconocimiento del incentivo económico a su favor y que se condenara en costas al demandado. Trámite y audiencia de pacto de cumplimiento. La demanda se admitió mediante auto de 16 de septiembre de 2008 por el Juzgado Unico Administrativo del Circuito de Mocoa, en el que se ordenó las respectivas notificaciones y la vinculación de terceros que podrían verse afectados con la decisión. Recibidas las oposiciones y aceptada la vinculación como coadyuvante de la Diócesis de Mocoa-Sibundoy, el Juzgado señaló como fecha para la audiencia de pacto de cumplimiento el 15 de abril de 2010. Llegado el citado día se inició la diligencia pero ante la inasistencia de las partes interesadas se declaró fallida y se ordenó continuar con el proceso. Decretadas las pruebas y una vez vencido el término probatorio, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Fallo de primera instancia. El Juzgado Unico Administrativo del Circuito de Mocoa, en providencia de 6 de diciembre de 2010, negó las pretensiones de la demanda, al encontrar que la acción popular no cumplía con los presupuestos exigidos por la Ley 472 de 1998, por las siguientes razones: En primer lugar, la afectación provocada al titular de un derecho particular por la revocatoria de un acto administrativo sin su consentimiento expreso, no constituye un derecho colectivo amparable por la acción popular. Pues, al ser un derecho

subjetivo, el titular debe reclamar mediante una acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En segundo lugar, consideró que no se aportó el material probatorio que demostrara que la educación a cargo del Departamento del Putumayo, se vio disminuida en cuanto a calidad, continuidad y cobertura con la actualización del Banco de Oferentes. En tercer lugar, encontró que la revocatoria de un acto administrativo particular y concreto, no generaba ninguna afectación al patrimonio cultural de la Nación, pues ni siquiera se observó cuales bienes constituyen dicho patrimonio. Y en cuanto al derecho a la moralidad administrativa, determinó que se vulnera con una conducta antijurídica. Por ultimó, afirmó que las uniones temporales tienen capacidad jurídica para contratar, que los defectos en la evaluación de un proceso de contratación estatal no vulneran derecho colectivo alguno y que la falta de publicación de un acto administrativo constituye un problema de eficacia, pero no afecta la validez del mismo. Recurso de apelación. El actor popular interpuso recurso de apelación con el que reiteró algunos argumentos de la demanda y agregó que si el proceso carecía de elementos probatorios era el Juez quien tenía la obligación de solicitarlos de manera oficiosa. Dijo que en el expediente existía material probatorio suficiente, pero no fue reconocido como tal, por ser aportado en copia simple. Que el a quo no comprendió que si se aportó de esa manera fue porque los documentos originales ya no existían. Fallo de segunda instancia. El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia de 20 de junio de 2011, confirmó la sentencia de primera instancia, por las mismas razones expuestas por

el a quo. SOLICITUD DE REVISION EVENTUAL El actor popular, a través de apoderado, con fundamento en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, solicitó la revisión de la providencia dictada en segunda instancia, para lo cual reiteró los mismos argumentos expuestos en la demanda. Afirmó que la solicitud de revisión eventual cumplía con los requisitos de procedencia y, que el Tribunal no le dio valor probatorio a las copias simples que obraban en el proceso, con las que se demostraba la perturbación al servicio de educación. Igualmente, consideró que el ad quem desconoció la Jurisprudencia del Consejo de Estado, pues de manera errada determinó que no se podía atacar la legalidad de un acto administrativo a través de una acción popular, indicando que la competencia en ese caso le correspondía a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Al respecto, indicó que el Consejo de Estado había precisado que la acción popular procede contra actos administrativos, siempre y cuando se vulneren o amenacen derechos colectivos, sin que ello desplace o derogue las acciones contenciosas administrativas.

CONSIDERACIONES

1. Competencia Corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado conocer de la solicitud de revisión eventual, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 0117 de 12 de octubre de 2010 de la Sala Plena de esta Corporación que adicionó un parágrafo al artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado (Acuerdo 58/99) en el sentido de establecer que todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación conocerán de las solicitudes de revisión eventual1.

2. Marco Legal del Mecanismo de Revisión Eventual.

La Ley 1285 de 2009, por la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, en el artículo 11, en relación con el mecanismo eventual de revisión, dispone: “ARTICULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: 1 Esta adición se dio en aplicación del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 [inc. 3]. “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. <Inciso 2º del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE> La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a

partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…).” (Subraya fuera del texto) El aparte de la norma trascrita establece claramente que el objeto de la revisión eventual de las providencias que ponen fin a un proceso de acción popular o de grupo es la unificación de la jurisprudencia con miras a garantizar los principios de igualdad, seguridad, estabilidad jurídica, confianza legítima, buena fe, unidad de derecho y publicidad de la actividad judicial para lograr una adecuada administración de justicia y la vigencia de un orden justo2. De tal manera que pueda aplicarse en igualdad de condiciones en casos cuyos supuestos fácticos y jurídicos sean los mismos. En tales condiciones, si la finalidad del mecanismo de revisión eventual es la unificación de la jurisprudencia, no es posible utilizarlo como un nuevo recurso o una instancia adicional dentro del trámite de las acciones populares o de grupo. Lo que, en consecuencia, descarta que puedan exponerse en la solicitud razones

2 Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de julio de 2009, Exp. AG-200700244-01, Actor: Gladys Alvarado Acosta y Otros, C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. de inconformidad con la providencia o replantear el tema de fondo ya discutido y definido en las instancias respectivas. Por consiguiente, para la procedencia de este mecanismo de revisión eventual, será necesario que con la solicitud pueda establecerse que existen providencias de los Tribunales Administrativos o de esta Corporación con posiciones encontradas o con interpretaciones diferentes o que no exista una posición unificada y uniforme del órgano de cierre o que el tema no haya sido desarrollado por la jurisprudencia. Además deben examinarse la importancia y trascendencia de los puntos que se discuten en la providencia que se pretende sea revisada3. Así pues, precisada la finalidad como aspecto de fondo que hace procedente el mecanismo señalado en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, se advierte que esta normativa también establece aspectos formales que permiten avocar su estudio, como son los de oportunidad, objeto, legitimación y sustentación que deben verificarse, así: (1) La solicitud debe presentarse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia cuya revisión se pretende. (2) Debe presentarla una de las partes [o ambas] o el Ministerio Público. (3) La providencia objeto de eventual revisión debe ser dictada por un Tribunal Administrativo y determinar la finalización o el archivo del proceso de acción popular4. (4) Si bien la norma no exige sustentación, es importante que la solicitud

contenga los puntos de la providencia que, a juicio del peticionario, merecen ser revisados y explique por qué son contrarios o diferentes al precedente judicial. La explicación dada por el peticionario no limita la actuación del Consejo de Estado, pues al momento de hacer el análisis de la providencia puede encontrar otros puntos frente a los cuales sea necesario e importante unificar la jurisprudencia5. 3 Sobre estos aspectos se pronunció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el auto de 14 de julio de 2009, ibídem, donde se mencionaron los supuestos en que a título enunciativo, procede el mecanismo de revisión eventual. 4 De este requisito se infiere que las providencias dictadas por los Juzgados Administrativos no son objeto de revisión, pues se entiende que respetan el precedente jurisprudencial vertical de los Tribunales Administrativos como superiores funcionales. 5 En este punto ver auto de 14 de julio de 2009, ib. En este punto debe precisarse que la sustentación exigida al peticionario debe ser tenida sólo como una motivación o impulso necesario para estudiar la solicitud de revisión.

3. Caso Concreto El señor Edgar Omar Parra Clavijo, solicitó la revisión de la sentencia de 20 de junio de 2011 del Tribunal Administrativo de Nariño.

Al respecto, advierte la Sala que el apoderado6 de la parte actora es quien formula la solicitud de revisión eventual y, por tanto, se cumple con el requisito de legitimación. Además la sentencia fue proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño en segunda instancia, es decir, con ella se puso fin al proceso. En cuanto al requisito de oportunidad, debe tenerse en cuenta que la providencia

cuya revisión se pide se notificó por edicto fijado el 29 de junio de 2011 y desfijado el 1º de julio del mismo año, es decir, que el término de ocho (8) días que otorga la norma empezó a correr el 57 de julio y venció el 14 siguiente. El actor popular radicó la solicitud ante el Tribunal Administrativo de Nariño el 5 de julio de 2011, lo que significa que lo hizo en tiempo. En relación con el requisito de sustentación, observa la Sala que la parte actora en la solicitud de revisión eventual pidió que esta Corporación se pronunciara frente a lo siguiente: i) la omisión en la valoración probatoria realizada por los jueces de instancia y ii) la procedencia de las acciones populares que atacan la legalidad de un acto administrativo. Pero, no indicó contradicción alguna de la Jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el asunto, al contrario, señaló que esta Corporación tiene un pronunciamiento uniforme del tema. Frente a la acción popular respecto de actos administrativos, el Consejo de Estado8 ha determinado que la anulación o suspensión de éstos por vía de acción popular procede de manera excepcional y restrictiva, siempre y cuando se 6 El poder obra a folio 812 del expediente. 7 Los días 2, 3, 4, 9 y 10 de julio fueron días no hábiles (sábados, domingos y festivo) 8 Consejo de Estado. Sección Tercera. C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Providencia de 27 de julio de 2005. Rad: 25000-23-25-000-2004-00787-01 (AP) pruebe la existencia de un daño contingente, peligro, amenaza o vulneración de

derechos colectivos. En el caso sub examine, se observa que ante los jueces de instancia no se probó la vulneración de derecho colectivo alguno, y no es a través de ejercicio del mecanismo de revisión eventual que procede estudiar si se desconocieron o amenazaron los derechos colectivos. Para la Sala, es claro que el actor pretende replantear el tema discutido y reabrir el debate probatorio, por ello, se le recuerda que el mecanismo eventual de revisión tiene como fin la unificación de la jurisprudencia y no es dable que sea considerado como una instancia mas o un recurso. Por lo anterior y al no indicarse los temas o puntos de la providencia que merecen revisión para efectos de unificar la jurisprudencia, para la Sala no es procedente la revisión de la sentencia de 20 de junio de 2011 del Tribunal Administrativo de Nariño. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativos, Sección Cuarta,

R E S U E L V E:

1. NO SELECCIONAR para revisión la sentencia de 20 de junio de 2011 del

Tribunal Administrativo de Nariño.

2. Ejecutoriada la presente providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BARCENAS Presidenta de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ