CE - 8_630012331000201100080011SENTENCIA20220802214528_TCListadoTitulados133131841400618773-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 23 de mayo de 2022

Radicación: 63001-23-31-000-2011-00080-01 (53.282) Actor: Juan José Tamayo Mora y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa Temas: Reparación directa - Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad - Ley 906 de 2004 – Daño especial Síntesis del caso: El demandante principal fue privado de su libertad con ocasión del proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión del delito de acceso abusivo con menor de 14 años. En la etapa de juicio, el juzgado de primera instancia dictó sentencia absolutoria a su favor, la cual posteriormente quedó ejecutoriada Conoce la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes en contra de la Sentencia de 23 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Quindío, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una Sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, con independencia de la cuantía de las pretensiones solicitadas en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 73 de la Ley 270 de 19961.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3.

Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación 1 De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente 11001-03-26000-2008-00009-00 (IJ) de 9 de septiembre de 2008. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 63001-23-31-000-2011-00080-01 (53.282) Actor: Juan José Tamayo Mora y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica parcialmente 1.1. Posición de la parte demandante

1. El 2 de marzo de 2011, Juan José Tamayo Mora, con su grupo familiar, presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, con el fin de obtener la reparación de los perjuicios ocasionados con la privación de su libertad2. La medida de aseguramiento de detención preventiva le fue impuesta dentro del proceso penal seguido en su contra, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

2. En la demanda se formuló la siguiente pretensión declarativa (se trascribe): “1. Que se declare a las entidades demandadas, patrimonial, administrativa y solidariamente responsables de la PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD, de la cual fue objeto JUAN JOSÉ TAMAYO MORA”.

3. Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad, solicitó que se

condenara al pago de perjuicios inmateriales y materiales, así: Perjuicio Demandante Calidad Monto Juan José Tamayo Mora Víctima directa 200 SMLMV Inés Mora Mora Madre 100 SMLMV Hermano de la víctima Jorge Iván Tamayo Mora 100 SMLMV Perjuicios Morales directa Hermana de la víctima Carmen Rosa Tamayo Mora 100 SMLMV directa Hermana de la víctima Gloria Patricia Tamayo Mora 100 SMLMV directa Juan José Tamayo Mora Víctima directa 200 SMLMV Inés Mora Mora Madre 100 SMLMV Hermano de la víctima Jorge Iván Tamayo Mora 100 SMLMV “Daño a la vida de directa la relación” Hermana de la víctima Carmen Rosa Tamayo Mora 100 SMLMV directa Hermana de la víctima Gloria Patricia Tamayo Mora 100 SMLMV directa $7.500.000 (honorarios Daño Emergente Juan José Tamayo Mora Víctima directa para su defensa) Lo que se logre probar Lucro cesante Juan José Tamayo Mora Víctima directa en el proceso

4. Adicionalmente, solicitó que se condenara a las demandadas al pago de los respectivos perjuicios, en abstracto, según el artículo 172 del CCA, y que al momento de proferirse sentencia, se indexaran las sumas reconocidas, así como que se diera cumplimiento a lo previsto por los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

5. Como hechos que fundamentaron las pretensiones, la parte demandante

expuso, en síntesis: 2 Folios 1 al 34 del Cuaderno del Tribunal No.1.

2 de 18

Radicación: 63001-23-31-000-2011-00080-01 (53.282) Actor: Juan José Tamayo Mora y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica parcialmente 6. 1) El 11 de diciembre de 2009, con base en la denuncia penal presentada ese mismo día, la Policía Nacional capturó a Juan José Tamayo Mora en el municipio de La Tebaida (Quindío), por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. 7. 2) El 12 de diciembre de 2009, el Juzgado 1 penal municipal mixto con funciones de control de garantías de Armenia celebró la audiencia de formulación de imputación en contra de Juan José Tamayo Mora y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. 8. 3) El 22 de enero de 2010, el Juzgado 4 penal del circuito con funciones de conocimiento realizó la audiencia de formulación de acusación, en la que la fiscalía acusó al aquí demandante, como presunto responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. 9. 4) En la etapa de juicio, el 5 de mayo de 2010, el Juzgado 4 penal del circuito con funciones de conocimiento de Armenia dictó sentencia absolutoria a favor de Juan José Tamayo, al considerar que el procesado no había cometido la conducta denunciada. 10. 5) Según la demanda, Juan José Tamayo Mora estuvo privado de la libertad, desde el 11 de diciembre de 2009 hasta el 5 de mayo de 2010.

1.2. Posición de la parte demandada

11. El 3 de octubre de 2011, la Rama Judicial contestó la demanda y manifestó no constarle los hechos, así como oponerse a las pretensiones allí formuladas3. Al respecto, explicó que, dentro del proceso penal se cumplieron con cada una de las etapas procesales, de acuerdo con la ley y la Constitución Política.

Además, si bien la imposición de la medida de aseguramiento es competencia del juez de control de garantías, la fiscalía fue la autoridad que solicitó su imposición. De todas maneras, la medida de aseguramiento fue legal, debido a que, por la gravedad del delito investigado, el procesado constituía un peligro para la sociedad y para la víctima, por lo que la aludida medida era necesaria, de conformidad con el artículo 308 de la Ley 906 de 2004. En todo caso, señaló que, los perjuicios por daños a la vida de relación y lucro cesante no estaban demostrados. Por último, propuso las excepciones “innominada”, “hecho de un tercero” e “indebida representación”.

12. Ese mismo día, la Fiscalía General de la Nación presentó contestación a la demanda, en la que se opuso a la prosperidad de las pretensiones4. En su escrito manifestó que, en el proceso penal adelantado en contra del demandante,

3 Folios 57 al 69 del Cuaderno No. 1 del Tribunal. 4 Folios 73 al 79 del cuaderno No.1 del Tribunal. 3 de 18

Radicación: 63001-23-31-000-2011-00080-01 (53.282) Actor: Juan José Tamayo Mora y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra

Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica parcialmente esta entidad actuó en ejercicio de sus obligaciones constitucionales y legales, con base en las cuales debía adelantar la respectiva investigación penal de aquellos hechos que pudieran constituir un delito, así como asegurar la comparecencia de los autores de esos comportamientos. Además, señaló que, bajo el sistema penal acusatorio adoptado con la Ley 906 de 2004, al juez de control de garantías le correspondía decidir sobre la imposición de la medida de aseguramiento y no a la fiscalía. 1.3. Sentencia de primera instancia

13. El 23 de octubre de 2014, el Tribunal Administrativo de Quindío profirió Sentencia de primera instancia, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda5. Por lo anterior, declaró la responsabilidad de las entidades demandadas, al considerar que, tanto la Fiscalía General de la Nación, como la Rama Judicial concurrieron en la causación del daño. En efecto, la fiscalía al haber solicitado la orden de captura y la medida de aseguramiento en contra de Juan José Tamayo, y la Rama Judicial por haber accedido a las solicitudes de la fiscalía y haber ordenado la privación de la libertad del aquí demandante. Agregó que la sentencia absolutoria obedeció a la imposibilidad de la fiscalía de desvirtuar la presunción de inocencia del entonces procesado, razón por la cual retiró los cargos y solicitó la exoneración de responsabilidad penal del procesado ante el juez de conocimiento. Por lo anterior, sostuvo que la privación de la libertad de Tamayo fue injusta y condenó a las demandadas al pago de los respectivos perjuicios.

1.4. Recursos de apelación

14. El 12 de noviembre de 2014, la Fiscalía General de la Nación presentó y sustentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia6.

Inicialmente, señaló que el tribunal no tenía los elementos para configurar la 5 Folios 138 al 154 del Cuaderno del Consejo de Estado. En la parte resolutiva se dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DECLÁRENSE no probadas las excepciones de indebida representación y hecho de un tercero, propuestas por la entidad demandada Nación - Rama Judicial, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. SEGUNDO: DECLÁRASE a LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL Y LA NACIÓN FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN administrativamente responsables de los daños causados a los demandantes, como consecuencia de la privación de la libertad del señor Juan José Tamayo Mora desde el 11 de diciembre de 2009 al 5 de mayo de 2010, según lo indicado en la parte motiva de esta providencia. TERCERO: CONDÉNASE a Nación - Rama Judicial y a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, a favor del señor Juan José Tamayo Mora la suma de diez millones cuatrocientos treinta y tres mil quinientos pesos M/cte. ($10'433.500). CUARTO: CONDÉNASE a la Nación - Rama Judicial y a la Nación - Fiscalía General de la Nación, a pagar por concepto de perjuicios morales los

siguientes valores: JUAN JOSÉ TAMAYO MORA Cuarenta (40) SMLMV INES MORA MORA Cuarenta (40) SMLMV JORGE IVÁN TAMAYO MORA Veinte (20) SMLMV CARMEN ROSA TAMAYO MORA Veinte (20) SMLMV GLORIA PATRICIA TAMAYO MORA Veinte (20) SMLMV. QUINTO: CONDÉNASE a La Nación - Rama Judicial y a la Nación - Fiscalía General de la Nación, a pagar por concepto de daño a la vida de relación a favor del señor JUAN JOSE TAMAYO MORA la suma de quince (15) SMLMV. SEXTO: Las anteriores condenas serán asumidas en forma solidaria por los órganos involucrados en el proceso; sin embargo, para efectos de repetición señalados en la parte motiva, les corresponde la siguiente proporción: la Fiscalía General de la Nación asumirá un 50% y la Rama Judicial Dirección Administrativa de Administración Judicial lo hará en un 50%. SÉPTIMO: NIEGANSE las demás pretensiones de la demanda (…)”. 6 Folios 157 al 164 del cuaderno del Consejo de Estado. 4 de 18

Radicación: 63001-23-31-000-2011-00080-01 (53.282) Actor: Juan José Tamayo Mora y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica parcialmente responsabilidad de la fiscalía, habida cuenta de que, el juez con funciones de control de garantías ordenó la captura e impuso la medida de aseguramiento al demandante principal. En relación con los perjuicios reconocidos, cuestionó

el monto de los perjuicios morales por considerarlos “por fuera de la realidad”, si se tiene en cuenta el tiempo de privación de Juan José Tamayo. Finalmente, solicitó que se negaran los perjuicios por daño a la vida de relación y daño emergente, ante la ausencia de pruebas que confirmen su causación.

15. El 18 de noviembre de 2014, la parte demandante presentó recurso de apelación, en el que se solicitó que se modificara la sentencia de primera instancia, en el sentido de condenar, de manera solidaria, a las entidades demandadas al pago de los perjuicios morales y daño a la vida de relación, pero por los valores indicados en la demanda7. También indicó que debían reconocerse los perjuicios materiales por concepto de daño emergente, toda vez que, estaba acreditado que Juan José Tamayo incurrió en gastos para su defensa en el proceso penal.

16. Ese mismo día, la Rama Judicial interpuso y sustentó el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, con el fin de que fuera revocada y, en su lugar, se negaran las pretensiones formuladas8. En su escrito insistió en que el juez de control de garantías actuó de conformidad con la ley y, si bien impuso la medida de aseguramiento, fue por solicitud de la fiscalía. Además, solicitó que se declarara la excepción del “hecho de un tercero”, toda vez que, la privación de la libertad se dio por la actuación irregular de la fiscalía, entidad que sin tener elementos materiales de prueba que comprometieran la responsabilidad de Juan José Tamayo, inició una investigación penal en su contra y esperó hasta la etapa de juicio para solicitar su absolución. Finalmente,

indicó que los perjuicios materiales no estaban acreditados por lo que debían ser negados.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. Identificación del daño; 2.3. Análisis de la existencia de un daño especial; 2.4. Entidad a la que se atribuye el daño; 2.5. Liquidación de perjuicios; 2.6. Costas 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán

18. La parte demandante solicitó la indemnización de los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad de Juan José Tamayo Mora, con ocasión de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta en su contra. Por otra parte, las entidades demandadas argumentaron que no era 7 Folios 176 al 180 del cuaderno del Consejo de Estado. 8 Folios 180 al 183 del Cuaderno del Consejo de Estado. 5 de 18

Radicación: 63001-23-31-000-2011-00080-01 (53.282) Actor: Juan José Tamayo Mora y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica parcialmente posible declarar su responsabilidad patrimonial en este caso, toda vez que actuaron de conformidad con la ley.

19. Dentro del expediente se encuentra probado que, Juan José Tamayo Mora estuvo privado de la libertad, desde el 11 de diciembre de 2009 hasta el 5 de mayo de 2010, como se constata con la Boleta de detención No. 043 de 12 de

diciembre de 20099, la Boleta de traspaso No. 0011 dirigida al director del Instituto Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Armenia10, así como el Oficio No. 613-EPMSCARM-DIR-3993 de 3 de noviembre de 2011 suscrito por el director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Armenia11.

20. Además, se pudo advertir que, mediante Sentencia de 5 de mayo de 2010, el Juzgado 4 Penal del Circuito de Armenia con funciones de conocimiento absolvió a Juan José Tamayo, al no haberse desvirtuado su presunción de inocencia. Esta decisión fue apelada por el Ministerio Público, el cual desistió de su recurso posteriormente.

21. En esta providencia, la Sala decidirá el fondo del asunto, dado que están reunidos los presupuestos procesales para fallar, entre ellos, la presentación de la demanda dentro del término legal. Al respecto, la Sala observa que, la Sentencia absolutoria proferida el 5 de mayo de 2010 por el Juzgado 4 penal del circuito con funciones de conocimiento de Armenia quedó ejecutoriada el 28 de mayo de 201012 y el 2 de marzo de 2011 se presentó la demanda13, es decir, dentro del término de 2 años previsto por el artículo 136, numeral 8, del C.C.A.

22. Así las cosas, la Sala anuncia que modificará la sentencia de primera instancia. Así, por una parte, confirmará la responsabilidad de la Rama Judicial, porque, si bien en el expediente no obra la providencia que le impuso la medida de aseguramiento al entonces procesado, lo que impide determinar

si se configuró una falla en el servicio, lo cierto es que Juan José Tamayo Mora sufrió un daño especial que no estaba en el deber jurídico de soportar. También negará las pretensiones respecto de la Fiscalía General de la Nación, modificará los perjuicios de conformidad con los criterios desarrollados por esta Sala de Subsección en casos similares, se ordenará restablecer el buen nombre de la víctima directa y se confirmará la determinación que negó la excepción de indebida representación, al no haber sido recurrida.

23. Con este fin, la Sala abordará los siguientes asuntos: primero, identificará que, en este caso, se acreditó un daño derivado de la afectación del derecho a la libertad. Luego, profundizará en las razones anunciadas por las cuales se causó un daño especial. Ante la ausencia de la culpa de la víctima, como 9 Folio 24 del cuaderno de pruebas. 10 Folio 28 del cuaderno de pruebas. 11 Folio 7 del cuaderno den pruebas. 12 Certificación expedida por la secretaria del juzgado 4 penal del circuito con funciones de conocimiento de Armenia.

Folio 42 del Cuaderno del Tribunal No. 1. 13 Folio 34 del cuaderno del Tribunal No.1. 6 de 18

Radicación: 63001-23-31-000-2011-00080-01 (53.282) Actor: Juan José Tamayo Mora y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica parcialmente causal eximente de responsabilidad posible en estos casos, atribuirá el daño a la Rama Judicial, liquidará la indemnización de los perjuicios y, finalmente,

declarará improcedente la condena en costas. 2.2. Identificación del daño

24. En este caso, el hecho generador del daño deriva de la privación de la libertad de Juan José Tamayo Mora, que ocurrió desde el 11 de diciembre de 2009 hasta el 5 de mayo de 2010, esto es, por un período de 4 meses y 25 días. 2.3. Análisis de la existencia de un daño especial

25. La Sala advierte que, si bien en el expediente obra el disco que contiene las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de la imputación e imposición de la medida de aseguramiento, no se cuenta con el registro de audio completo de la diligencia en la que se adoptó esta última medida cautelar personal14, por lo que no es posible realizar un análisis de dicha decisión, con el fin de constatar si se profirió de manera legal o no.

26. No obstante, la Sala observa que el carácter injusto de una privación de la libertad no se deriva única y exclusivamente de la ilegalidad de la medida restrictiva de la libertad, ya que, aunque se trate de una medida legal o no se tenga certeza sobre la legalidad o ilegalidad de la decisión, como en este caso, la decisión absolutoria origina una afectación o lesión gravísima respecto a quien se le ha afectado su derecho a la libertad en un proceso en el que fue declarado inocente.

27. Los títulos de responsabilidad objetiva pueden aplicarse en aquellos casos en que el régimen subjetivo es insuficiente para resolver la situación determinada, habida cuenta de que el artículo 90 de la Constitución Política prevé la reparación ante la existencia de un daño antijurídico, el cual puede

derivarse incluso de una actuación legal.

18. Así, la Sala advierte que es deber del juez de la responsabilidad analizar, en primera medida, si el Estado actuó o no conforme a derecho. Por tanto, si su actuación no estuvo ajustada al ordenamiento jurídico, el caso deberá abordarse bajo la óptica de la falla del servicio. En caso contrario, el juzgador deberá determinar si el perjuicio que sufre la víctima debe ser reparado bajo la consideración de que es un daño especial -no lo sufre la generalidad de la poblacióny, por su gravedad, no podría considerarse que debe soportarlo o tolerarlo por el solo hecho de vivir en sociedad. Bajo este título de imputación denominado por la jurisprudencia como “daño especial”, debe considerarse 14 El audio termina en el minuto 1:31:25, momento en el que el juez ordena un receso de 5 minutos para pronunciarse sobre la solicitud de imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva. Según las demás piezas del proceso penal que fueron aportadas, se logró acreditar que el juez de control de garantías le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a Juan José Tamayo Mora, pero se desconocen los argumentos expuestos por el juez para adoptar esa decisión. Folio 21 del cuaderno de pruebas. 7 de 18

Radicación: 63001-23-31-000-2011-00080-01 (53.282) Actor: Juan José Tamayo Mora y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica parcialmente que, a partir de la gravedad y anormalidad del daño, debe establecerse el

derecho a la indemnización.

19. Dicha metodología ha sido aplicada por esta Subsección cuando se demanda la responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad15, interpretación que, se reitera, resulta acorde con el mandato del artículo 90 de la Constitución Política y lo establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-072 de 2018. De acuerdo con lo anterior, la Sala procederá a efectuar el estudio del caso concreto, por lo que analizará la existencia de los elementos de la responsabilidad con el fin de establecer si hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado.

20. En la Sentencia de 5 de mayo de 201016, el Juzgado 4 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Armenia absolvió a Juan José Tamayo Mora y otro sindicado, de la conducta por la que fueron acusados. En esa decisión la juez indicó que la investigación penal inició con ocasión de la denuncia presentada por la menor LLLA de 13 años, por el acceso carnal del que fue víctima. Al respecto relató (se trascribe): “(…) según hechos sucedidos el 11 de diciembre del año inmediatamente anterior en el barrio Alfonso López de la Tebaida entre las 11:50 de la mañana y las 3:50 de la tarde, cuando a la casa de la víctima L.L.L.A de 13 años de edad llegó el señor Juan José Tamayo Mora quien fue conducido por una amiga de la misma, diciéndole que estaba de programa y que si lo quería acompañar, aceptando ella, pero solo para tomar licor y advirtiéndole que no era para tener relaciones

sexuales, llegaron a la residencia donde sucedieron los hechos y habían otros dos individuos en la misma, entre ellos un hermano de quien la invito, es decir, el otro acusado Jorge Iván Tamayo Mora, una vez allí empezaron a tomar licor, ella tomó brandy, además consumió estupefacientes, se sintió mareada motivo por el cual se recostó en una cama lugar al que llegaron los denunciados en compañía de otro sujeto, los hermanos la tomaron de los pies y las manos mientras el tercero a la fuerza la accedió carnalmente, luego la menor salió de la casa le conto a unos amigos lo sucedido y luego fueron a buscar a la policía encontrándose con los uniformados quienes atendieron el caso y procedieron a capturar a los indiciados, atendiendo el señalamiento de la menor (…)”.

21. En el desarrollo de las actividades investigativas, se practicó el reconocimiento médico legal sexológico a la menor y se recogió su relato sobre lo ocurrido. Además, se recaudaron las entrevistas de los patrulleros que efectuaron la captura, el registro civil de la menor, las cédulas de ciudadanía y la certificación de antecedentes de los acusados, el acta de conocimiento de los derechos de la víctima, la relación de los menores que escucharon el relato que les hiciera LLLA, entre otros. Sin embargo, la mayoría de estos elementos de conocimiento fueron excluidos en la audiencia preparatoria17 y tampoco fue 15 Al respecto, consultar las siguientes providencias proferidas por esta Subsección: Sentencia de 13 de noviembre de 2020, Exp: 51.049; Sentencia de 13 de noviembre de 2020, Exp: 50.394; Sentencia de 6 de noviembre de 2020, Exp: 45.161,

entre otras. 16 DVD que obra en el folio 149 del cuaderno de pruebas. 17 Por ejemplo, se excluyó el acta de conocimiento de derechos de la víctima, debido a que este documento no fue puesto en conocimiento de la defensa dentro de los 3 días siguientes a la audiencia de formulación de acusación. Respecto al examen sexológico, la fiscalía no solicitó, dentro de la oportunidad procesal pertinente, la declaración del profesional que lo suscribió, con el fin de introducir dicho documento al juicio, por lo que también fue excluido. 8 de 18

Radicación: 63001-23-31-000-2011-00080-01 (53.282) Actor: Juan José Tamayo Mora y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica parcialmente posible interrogar a la menor en el juicio oral, toda vez que abandonó en varias oportunidades el centro de amparo de niños al que fue llevada, luego de lo ocurrido, y se desconocía su paradero.

22. Por lo anterior, la fiscalía solo contaba con los testimonios de los patrulleros que elaboraron los informes de captura y el ejecutivo, las cuales no eran suficientes para configurar la responsabilidad de los acusados, debido a que no acreditaban la materialidad del presunto acceso carnal, ni la edad de la víctima. En consecuencia, la fiscalía solicitó la absolución perentoria de Juan José y Jorge Iván Tamayo Mora, al no tener pruebas que desvirtuaran su presunción de inocencia.

23. Al respecto, luego de escuchar a los testigos de la fiscalía, la juez de

conocimiento indicó (se trascribe)18:

“En esas condiciones, como la misma agencia fiscal pregonara a lo imposible nadie está obligado, pues si al plenario no se pudieron allegar esos medios de convicción por las razones ya conocidas, debe concluirse que no se puede demostrar la existencia del hecho, muchos menos la autoría o participación de los acusados en el relato conocido, los elementos probatorios que en un principio se disponían para sustentar la acusación y recaudados por el órgano investigador en el ejercicio de su deber legal y constitucional ya no pueden ser incorporados al proceso en presencia de la suscrita juez como lo ordena la ley y sin esas pruebas no se podrá llegar al conocimiento más allá de toda duda razonable los hechos y circunstancias materia del juicio y de la responsabilidad penal de los acusados como autores o participes y por ello resulta pertinente disponer su absolución tal y como lo ha demandado la delegada del ente acusador en el inicio de este debate estradal (...)”.

24. Esta decisión fue apelada por el Ministerio Público, sin embargo, el 28 de mayo siguiente desistió de la impugnación. Por lo anterior, la Sala observa que, en el proceso penal no se demostró la autoría de Juan José Tamayo Mora en los hechos materia de investigación, por lo que fue exonerado de responsabilidad penal. Al respecto, se observa que el Estado, con su actuar legítimo, rompió el principio de igualdad de las cargas públicas que debe soportar todo ciudadano.

Es decir, se le generó al aquí demandante un daño anormal, especial y grave pues se le imputó un delito de gravedad, como se trataba del tipo de acceso

carnal abusivo a una menor de edad. En consecuencia, al no poderse desvirtuar su presunción de inocencia, ante la ausencia de pruebas que demostraran la ocurrencia del hecho, no existe ningún título jurídico que pueda justificar, de manera definitiva, la privación provisional de su libertad.

25. En efecto, la afectación del derecho a la libertad, el cual ha sido considerado una garantía básica del ser humano -al tratarse de un atributo propio de la persona-, no puede considerarse como una carga que deba soportar un ciudadano como contraprestación propia de vivir en sociedad, dado que, al mantenerse vigente su presunción de inocencia, no se justifica 18 DVD que obra a folio 150 del cuaderno de pruebas. 9 de 18

Radicación: 63001-23-31-000-2011-00080-01 (53.282) Actor: Juan José Tamayo Mora y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Modifica parcialmente dicha restricción de la libertad durante el tiempo que finalmente se prolongó.

Así, resulta desproporcionada la detención del procesado que fue exonerado de toda responsabilidad penal, al no demostrarse su injerencia en la comisión de un determinado comportamiento punible. Por las anteriores razones, procede la reparación del daño antijurídico alegado, como así se ordenará. 2.4. Entidad a la que se le atribuye el daño

26. En este caso, la Sala no advierte la configuración de la culpa exclusiva de la víctima, causal eximente de responsabilidad posible en materia de privaciones injustas de la libertad. El demandante, en efecto, no desplegó ninguna

actuación dentro del proceso penal, de la cual se pudiese predicar su incidencia en la causación del daño.

27. Además, contrario a lo alegado por la Rama Judicial, tampoco se encuentra acreditado el hecho de un tercero como causal eximente de responsabilidad, dado que, la Rama Judicial era la autoridad competente para valorar los hechos y elementos materiales probatorios presentados por la fiscalía, así como la de adoptar, de forma autónoma, la respectiva determinación sobre la restricción de la libertad del imputado, con base en la información exhibida en ese momento.

28. Ahora bien, la Subsección encuentra que el proceso penal fue adelantado bajo el régimen de la Ley 906 de 2004, normativa procesal penal vigente para la época de los hechos. Según los artículos 114, 153 y 154 de dicho código, la Fiscalía General de la Nación debe “[s]olicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial de las víctimas”, entre ellas, la petición de medida de aseguramiento. Además, de acuerdo con el artículo 306 de la misma normativa, en la audiencia preliminar “[e]l fiscal solicitará al ju