CE - 87_110010326000201600187001ACLARACIONDEVACLARACION20220714111935_TCListadoTitulados133131844391053957-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Bogotá, 4 de mayo de 2022

Radicación: 11001-03-26-000-2016-00187-00 (58501)

Demandante: Universidad Popular del Cesar (UPC)

Demandado: Raúl Enrique Maya Pabón Referencia: Repetición Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Me aparto del argumento según el cual “las sumas pagadas a Hugo Hernando González Camelo por concepto de la diferencia salarial, prestacional y de aportes a seguridad social no constituyen un daño en los términos del artículo 90 de la C.P., porque corresponden a la remuneración por los servicios que efectivamente el funcionario prestó a la entidad” y de la consecuente conclusión, esto es, que al no existir un daño antijurídico no procede la repetición contra el demandado.

No puede olvidarse que la demanda de repetición se originó en una sentencia de nulidad y restablecimiento condenatoria. En esa decisión judicial que condenó a la Universidad Popular del Cesar, se declaró la nulidad del acto demandado y, a título de restablecimiento, se ordenó pagar la diferencia salarial y prestacional al demandado. Expuesto lo anterior, son dos las razones que me llevan a aclarar el voto. La primera, que, a mi juicio, la condena impuesta a la Universidad dentro de la acción de nulidad y restablecimiento implica la existencia de un daño y su, consecuente, reparación. Considero, y así lo he sostenido1, que el restablecimiento del derecho no es más que una forma de reparar un daño, si se quiere, una

reparación in natura. Ni el artículo 90, ni ninguna otra disposición constitucional, efectúa una distinción entre restablecimiento de derechos y reparación de perjuicios. Ahora, aunque el artículo 138 del CPACA induce a considerar que se trata de categorías diferentes2, lo cierto es que, ello obedece al diseño del sistema procesal contencioso administrativo con diferentes acciones. Es así, porque la existencia de diferentes acciones obligó al legislador a mostrar que, en la acción de nulidad y restablecimiento, era posible, además de restablecer el derecho, reparar el daño. Lo anterior, con el fin de descartar la interpretación según la cual la única forma de reparación en esa acción fuera el restablecimiento. Sin embargo, es innegable 1 Aclaración de voto 05001333100920060021001. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 13 de julio de 2020. 2 ARTÍCULO 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-26-000-2016-00187-00 (58501)

Actores: Universidad Popular del Cesar

Demandado: Raúl Enrique Maya Pabón

Referencia: Acción de repetición ________________________________________________________________________________________ desconocer que, tanto la reparación como el restablecimiento, son mecanismos de reparación de daños3.

En este punto, considero necesario destacar que, inclusive, la configuración temprana y más elemental de la institución jurídica de la reparación invitaba al restablecimiento de las cosas al estado anterior de la producción del daño, idea que fue evolucionando para incorporar diversas formas de reparación, entre las que se encuentran, además del restablecimiento, la indemnización (que puede comprarse con el subrogado pecuniario) y, las formas de reparación no pecuniarias (satisfacción, rehabilitación y garantías de no repetición para las víctimas). En ese sentido lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual, incluso, desde sus primeras decisiones4, afirmó que la reparación integral se trata de un principio de derecho internacional, cuyo elemento central es la restitutio in integrum, y esta última incluía tres factores: (i) restablecimiento; (ii) reparación de las consecuencias, de manera genérica; y (iii) la indemnización. Así, considero que no es correcto considerar que el restablecimiento no es una medida de reparación, pues desconoce que es, sin duda, su más elemental manifestación. La segunda, porque, a mi juicio, en este caso, aunque el daño existió y por eso se efectuó una condena en el escenario de nulidad y restablecimiento, dado que el pago que se hizo fue a título de diferencia salarial y prestacional dejada de percibir, la reparación tiene un componente restitutorio y no indemnizatorio. En esa medida, era procedente negar las pretensiones por no cumplirse con el requisito previsto en

la Ley 678 de 2001, según el cual “La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado”. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 3 Al respecto, la doctrina también ha señalado: “En el derecho colombiano hay varias acciones para obtener la reparación del daño producido por la administración, dependiendo de cuál haya sido la causa del mismo” El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho colombiano y francés Departamento de Publicaciones Universidad Externado de Colombia. P. 79 4 Al respecto, puede verse: Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Reparaciones y costas, sentencia del 21 de julio de 1989; y Caso Godínez Cruz vs. Honduras. Reparaciones, sentencia del 21 de julio de 1989, entre otras. 2 de 2