CE-88001-23-31-000-1994-00098-01(13877)S-2003

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / GRADO JURISDICCIONAL DE

CONSULTA – Niega ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / FALLA EN EL SERVICIO – No probada SÍNTESIS DEL CASO: Los hechos narrados en la demanda pueden resumirse así: El 30 de agosto de 1993, en la isla de San Andrés, el señor […] fue despojado por un delincuente de la suma de $24.800.000,oo que llevaba en una bolsa, con el fin de adquirir unas mercancías. Ante la imposibilidad de capturar al delincuente, el mencionado señor buscó la ayuda de la Policía. Los agentes asignados lograron recuperar el dinero pero sólo le devolvieron al denunciante la suma de $10.100.000,oo y se quedaron con la diferencia.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO – No probada

[C]onsidera la Sala que no se encuentra debidamente acreditada la falla del servicio que se aduce en la demanda, pues aunque puedan existir dudas sobre la participación de los agentes de la Policía en la comisión del ilícito de hurto, no existe en el proceso la certeza que se requiere para proferir una condena en contra de la entidad demandada. […] [C]omo no se tiene ninguna certeza sobre quién fue el responsable del hurto cometido en contra del demandante, si el particular que lo asaltó inicialmente o los agentes de la Policía que participaron en la recuperación del bien, no hay lugar a condenar a la entidad demandada, pues, en el caso concreto, la parte demandante tenía la carga de acreditar la falla del

servicio que imputa a la administración. Por lo tanto, se revocará el fallo objeto de consulta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil tres (2003) Radicación número: 88001-23-31-000-1994-00098-01(13877)S

Actor: FRANCISCO JAVIER ARTISTIZABAL QUINTERO

Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Conoce la Sala en el grado de consulta de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 17 de abril de 1997, mediante la cual se resolvió: “PRIMERO: Declarar responsable patrimonialmente a la NaciónMinisterio de Defensa NacionalPolicía Nacional, por el operativo de policía realizado el día 31 de agosto de 1993, en la ciudad de San Andrés Isla. “SEGUNDO. Condenar a la NaciónMinisterio de Defensa NacionalPolicía Nacional a pagar al demandante la suma de $14.800.000,oo, por concepto de daño emergente. “TERCERO. Condenar a la NaciónMinisterio de Defensa NacionalPolicía Nacional a pagar al demandante intereses bancarios corrientes, según sea la tasa de interés oficial que esté rigiendo para la fecha de este fallo, desde el día 31 de agosto de 1993 y hasta que se produzca el fallo. “CUARTO. Declarar que no hay lugar al reconocimiento de perjuicios por

concepto de daños morales, según lo expuesto sobre este punto en la parte motiva”.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones El día 27 de abril de 1994, el señor FRANCISCO JAVIER ARISTIZABAL QUINTERO formuló demanda de reparación directa ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, en contra de la NaciónMinisterio de DefensaPolicía Nacional, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA. Que la Nación colombiana es responsable de los daños y perjuicios ocasionados a mi poderdante, señor Francisco Javier Aristizábal Quintero, como consecuencia del operativo llevado a cabo por los agentes de la Policía al servicio del Estado en el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Islas, el día 30 de agosto de 1993...en el cual después de capturar al delincuente, se apoderaron los mencionados de la suma de catorce millones ochocientos mil pesos ($14.800.000,oo), del total del dinero recuperado, el cual era de propiedad del señor Francisco Javier Aristizábal Quintero.

SEGUNDA. PERJUICIOS MATERIALES.

...

A. DAÑO EMERGENTE. La suma de catorce millones ochocientos mil pesos, valor del dinero de que fue despojado mi poderdante por parte de los agentes de la Policía Nacional en el operativo mencionado.

B. LUCRO CESANTE. La suma de un millón ochocientos mil pesos correspondientes a los ingresos o utilidades promedio que mi poderdante percibía mensualmente de la especulación comercial de dicho capital...Tal suma deberá reconocerse desde el día 30 de

agosto de 1993, con su respectiva indexación hasta que se dé el fallo respectivo.

C. LUCRO CESANTE SUBSIDIARIO. De no ser posible el lucro cesante solicitado, en defecto de éste se condene a la Nación colombiana al pago de intereses bancarios corrientes, a la tasa establecida por las autoridades financieras al momento del fallo.

Tales intereses liquidados desde el día 30 de agosto de 1993 y hasta que se cumpla con la condena impuesta en el respectivo fallo.

PERJUICIOS MORALES.

Que se condene a la Nación colombiana a reconocer y pagar como perjuicios morales a favor de mi poderdante, la suma equivalente a mil gramos oro fino...” Por auto del 12 de diciembre de 1995, el Tribunal Administrativo de Bolívar ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina por haber perdido competencia para conocer de los asuntos originados en ese departamento a partir de la creación de dicho tribunal, de conformidad con el acuerdo 47 del 10 de mayo de 1994 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

2. Los fundamentos de hecho Los hechos narrados en la demanda pueden resumirse así: El 30 de agosto de 1993, en la isla de San Andrés, el señor Francisco Javier Aristizábal Quintero fue despojado por un delincuente de la suma de $24.800.000,oo que llevaba en una bolsa, con el fin de adquirir unas mercancías. Ante la imposibilidad de capturar al delincuente, el mencionado señor buscó la ayuda de la Policía. Los agentes

asignados lograron recuperar el dinero pero sólo le devolvieron al denunciante la suma de $10.100.000,oo y se quedaron con la diferencia.

3. La sentencia recurrida Consideró el Tribunal que con las pruebas que obran en el expediente quedaron acreditados tanto el daño sufrido por el demandante como la comisión del hecho dañoso por agentes de la Policía Nacional, quienes obraron “en forma inadecuada, incorrecta, con abuso de autoridad, ya que aprovechándose de la superioridad que da la autoridad de policía al capturar al raponero y lograr la recuperación del dinero, no resistieron la tentación y tomaron parte del dinero”.

Agregó el a quo que si bien la entidad demandada “argumentó como razones de la defensa la tesis de la responsabilidad exclusiva y personal del oficial y de los agentes de la Policía involucrados en los hechos”, no hay lugar a exonerar de responsabilidad a la administración porque “actualmente la responsabilidad personal del funcionario no es causal para que el Estado se exima de responsabilidad, ya que lo que puede suceder si se llega a probar que el daño fue causado por dolo o culpa del funcionario es que el Estado tiene la posibilidad de repetir en contra de éste”. Uno de los Magistrados que integraron la Sala del Tribunal salvó el voto por considerar que en el caso concreto no se habían “demostrado plenamente los hechos consignados en la demanda, como tampoco la falla del servicio de los agentes del Estado. Se ha debido en consecuencia, proceder conforme al artículo 161 del C.C.A., disponiendo que se practicaran las pruebas que hicieren falta, antes de dictar el fallo respectivo”.

4. Actuación en segunda instancia Del término para presentar alegaciones en esta instancia no hicieron uso las partes ni el Ministerio Público.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Se pretende la indemnización de los perjuicios sufridos por señor Francisco Javier Aristizábal Quintero, quien según la demanda, fue víctima de la actuación ilícita de varios agentes de la Policía, que después de capturar al particular que le hurtó la suma de $24.800.000,oo, optaron por devolverle sólo $10.000.000,oo.

La entidad demandada se opuso a tales pretensiones, por considerar que los hechos en que se fundamentan no fueron acreditados, ni la versión de los mismos es verosímil, ya que no se explica por qué el demandante llevaba una suma tan considerable sin tomar las más elementales medidas de seguridad como transportarse en un taxi; portar el dinero en un maletín o morral y no en una bolsa plástica o utilizar para tal efecto los servicios de bancos o corporaciones. Agrega que al margen de esas consideraciones realizadas desde la lógica, la experiencia y el sentido común y asumiendo como cierto el hecho de que los agentes fueron los autores del ilícito, dicha actuación constituye un acto propio de los funcionarios, no imputable por lo tanto a la Nación.

II. En relación con los hechos relatados en la demanda obran en el proceso las

siguientes pruebas: a. La declaración que rindió el señor Herlén Mejía Salazar (fls. 14-17 C-2), cuñado del demandante, quien afirmó que el señor Francisco Javier Aristizábal le informó

telefónicamente del hurto que había sufrido en la isla de San Andrés, el mismo día que esto sucedió, por la cual viajó desde Medellín a aquel lugar con el fin de ayudarle a recuperar el dinero. Agregó que éste siempre llevaba grandes cantidades de dinero en efectivo para comprar la mercancía en distintos almacenes de la isla. b. En la diligencia de inspección judicial practicada por el juzgado civil del circuito de San Andrés, en cumplimiento de la comisión impartida por el a quo, al hotel de propiedad del señor Hernando Henry (fls. 24-28 C-3), se constató la existencia de una caja fuerte ubicada en la primera planta del edificio, que según el testimonio de los señores Hernando Uribe Henry Valbuena y Ada Elena Padilla de Henry, propietarios del establecimiento, estaba destinada al depósito de los bienes de valor dejados por los huéspedes, uno de los cuales era el señor Francisco Javier Aristizábal, quien visitaba la isla desde 10 años atrás con el fin de adquirir mercancías para vender en Medellín. Aseguraron además que el 30 de agosto de 1993 el demandante confió al hotel la suma de $25.000.000,oo, los cuales fueron depositados en la caja fuerte. Al reclamar el dinero, el señor Aristizábal Quintero dejó $200.000,oo para garantizar el pago de los servicios; poco después regresó y les informó que había sido asaltado por un hombre, pero que gracias a la intervención de unos agentes que pasaban por el lugar se logró recuperar la totalidad del dinero; no obstante, cuando se lo devolvieron en el comando faltaban

$14.800.000,oo, que indudablemente habían sido hurtados por los agentes. c. El informe evaluativo presentado por el procurador departamental de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a la Procuradora Delegada para la Policía Nacional (fls. 7-11), mediante el cual solicitó abrir investigación disciplinaria contra los oficiales de la Policía Nacional: coronel Arnulfo Antonio Alzate Rodríguez, capitán Pedro Angelo Franco Zanabria y contra los agentes Pablo Emilio Muñoz Rosero, Víctor Manuel Valenciano Andrade y Eduardo Antonio Avendaño Castaño, por considerar que el conjunto de pruebas recaudadas en la investigación “permiten al despacho establecer que muy probablemente la autoría de este deshonroso incidente” recae en tales funcionarios, quienes “no han logrado hasta la presente desvirtuar las pruebas de cargo que pesan contra ellos; por el contrario, sus atestaciones han sido contradichas por declarantes serios y responsivos”. La funcionaria realizó la siguiente critica de las pruebas que obraban en ese expediente: “Los agentes Quintero y Collantes expresaron en sus declaraciones bajo juramento que la bolsa plástica que contenía el dinero fue encontrada en el lote de maleza por los agentes Avendaño Castro y Muñoz Rosero quienes la trasladaron al comando concretamente a la oficina del capitán Franco, donde lo contaron sin que se permitiera el ingreso de nadie más y refiere que en la relación de la mañana escucharon comentarios de los mismos implicados recriminándose entre sí por el reparto del dinero. Concretamente, Valenciano protestaba ante Muñoz por el poco dinero que recibió; Muñoz le hizo la cuenta y le dijo que también le habían dado

al capitán Franco. El agente Collantes puntualiza que por la mañana en relación general escuchó un diálogo de los agentes Muñoz Rosero y Valenciano Andrade sobre el reparto del botín y que ante los reclamos de Valenciano, Muñoz le explicó que el capitán Franco le había dado cinco millones ($5.000.000) de pesos; al agente Avendaño cuatro millones ($4.000.000) de pesos, que el resto se lo distribuyeron entre Muñoz Valenciano y Escobar. “Llamados a rendir exposición libre y espontánea, los encartados niegan la autoría de los hechos. El agente Avendaño admite que encontró una bolsa plástica que contenía dinero y dos (2) cajitas de manicure, procediendo a llevarlos a la institución del cuartel a pie; que cuando llegó se encontró en la guardia con el coronel Arnulfo Antonio Alzate R. La bolsa plástica según él estaba abierta en la parte superior, dice que rindió un informe al capitán Franco, dejando a su disposición el dinero recuperado. En efecto, el despacho ordenó tomar xeroscopias de ese documento y anexarlo al informativo porque la relación de los fajos de billetes encontrados coinciden con la nominación que de ellos hacen el quejoso y el señor Hernando Henry, propietario del hotel que lleva su nombre y quien rindió testimonio sobre la preexistencia de los veinticuatro millones ochocientos mil ($24.800.000) pesos que le entregó a Aristizábal el día de los hechos. Circunstancia que avala el capitán Franco al manifestar que cuando se le contó el dinero en la Policía,

Aristizábal de inmediato se dio cuenta que le hacían falta unos fajos de billetes de $10.000 que sumaban aproximadamente ($14.000.000) de pesos. “El oficial Pedro Angelo Franco inculpa del latrocinio a los agentes de la Policía Quintero, Escobar y Collantes, con base en una declaración libre y espontánea que rindió ante su despacho el señor Arnando Antonio Livingston Hudson, quien confiesa que se encontraba fumando marihuana cuando vio que pasó un muchacho moreno y tiró una bolsa, que 10 minutos más tarde fue recogida por tres agentes del F2 que introdujeron en una mochila algo que sacaron de la bolsa algo que él no sabe qué es...Filia morfológicamente a los tres (3) agentes, filiación de la que deduce el capitán Franco que se trataba de los sabuesos que él incrimina. Del texto de la declaración de Livingston puede concluirse con fundamento en la sana crítica testimonial que se trata de una versión acomodaticia y contradictoria que la hace necesariamente inverosímil. ... “Es que otro oficial, el teniente Ariel Mauricio Neira Ricardo, manifiesta al despacho que iba al mando de la patrulla 006, que recogió al agente Collantes, encontrándose en ese lugar ‘lote’ cuando por radio el coronel Alzate le solicitó al capitán Franco que fuera al comando y que por radio también supo de la recuperación del dinero en una bolsa plástica por los agentes Avendaño y Muñoz. Desmiente al agente Avendaño en el sentido de haberlo llevado en su patrulla y desmiente al capitán Franco acerca de haber distribuido al personal del operativo. Niega haber visto

al agente Nonato Quintero en el rastrojo y en contacto con la bolsa plástica que contenía el dinero y exculpa de las mismas circunstancias de modo y lugar al agente Collantes, señalando que cuando llegó al lugar de los hechos, los agentes Collantes y Quintero se encontraban con el señor Aristizábal...”. d. Ambas partes solicitaron copia del expediente disciplinario que cursó en la Procuraduría Delegada para la Policía Judicial contra los agentes que participaron en la recuperación del dinero de propiedad del señor Francisco Javier Aristizabal. La prueba fue decretada y en tal sentido se oficio a la entidad. No obstante, se exigió el pago de las copias por ser muy numerosas, fundamentándose en lo establecido en el numeral 4 del artículo 389 del C.P.C., en armonía con el artículo 267 del C.C.A. (fls. 37-38 C-1). Sin embargo, dicho pago no se realizó y por lo tanto, no se cuenta con el proceso con esas pruebas. e. El secretario administrativo de la unidad de fiscalías delegadas ante los jueces penales y del circuito de San Andrés Islas, mediante oficio del 20 de septiembre de 1995 comunicó al quo que el proceso penal adelantado contra Armando Antonio Livignston Hudson (particular, presunto autor del ilícito de hurto cometido contra el señor Francisco Javier Aristizábal), fue remitido a los juzgados penales del circuito de San Andrés Islas por haberse proferido resolución de acusación en su contra. f. En esta instancia, el Ponente ordenó oficiar a la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional a fin de que remitiera el expediente disciplinario que se adelantó

contra los agentes Eduardo Avendaño Castro, Pablo Emilio Muñoz Rosero, Víctor Manuel Valenciano Andrade, Omar Monato Quintero, Miguel Angel Collantes Junto; el capitán Pedro Angelo Franco y el teniente Ariel Mauricio Reina Ricardo, con ocasión de la denuncia formulada por el señor Francisco Javier Aristizábal Quintero, y al Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar para que se remitiera copia de la investigación penal adelantada contra los mismos agentes, por el hurto de $14. 800.000, de que fue víctima el señor Aristizábal Quintero, según la demanda, cometido el 30 de agosto de 1993, en la isla de San Andrés (fls. 118-119 C-1). La Jueza 54 de instrucción Penal Militar informó que en ese despacho “no cursa ni ha cursado investigación penal en contra de los agentes de la Policía Eduardo Antonio Avendaño Castro y otros, según denuncia presentada por el señor Francisco Javier Aristizábal Quintero, por el hurto de catorce millones ochocientos mil pesos, en la isla de San Andrés, el día 30 de agosto de 1993”. Aclaró, además, que “para el año 1993 este juzgado instructor era el Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar y únicamente cursan investigaciones preliminares y penales contra personal del Ejército Nacional” (fl. 130 C-1). Por su parte, la Procuradora Delegada para la Policía Nacional insistió en comunicar al demandante del deber de consignar en el “Banco de la República la suma de $80.800, por el valor de 808 folios, remitiendo a esta Delegada vía fax...el

recibo correspondiente”, de conformidad con lo establecido en el artículo 24 del C.C.A. y la resolución No. 281 de 2001 proferida por el Procurador General de la Nación (fl. 133 C-1). El 20 de marzo de 2003, la secretaría de la Sección le comunicó al abogado de la parte demandante la solicitud de cancelación de las expensas necesarias para la expedición de las copias (fl. 134 C-1), las cuales no han sido canceladas, según la constancia expedida por la misma secretaría el 4 de abril del año en curso (135 C1), y se presume que la parte demandante no está interesada en cancelarlas, ya que el 21 de noviembre de 2001 solicitó dictar sentencia de fondo, alegando que “si las pruebas oficiosas no han sido allegadas a la fecha por las demandadas, ello no es más que una consecuencia de la negligencia de los entes mencionados, característica que les ha sido propia durante todos estos años, desde que se produjo el daño por los agentes de la Policía” (fl. 127 C-1).

III. Con fundamento en estas pruebas considera la Sala que no se encuentra debidamente acreditada la falla del servicio que se aduce en la demanda, pues aunque puedan existir dudas sobre la participación de los agentes de la Policía en la comisión del ilícito de hurto, no existe en el proceso la certeza que se requiere para proferir una condena en contra de la entidad demandada.

La Sala da crédito al testimonio de los señores Herlén Mejía Salazar, Hernando Uribe Henry Valbuena y Ada Elena Padilla de Henry, quienes afirmaron que el señor Francisco Javier Aristizábal llevó a la isla de San Andrés el 30 de agosto de

1993 la suma de $25.000.000,oo en efectivo con el fin de adquirir una mercancía, porque su dicho no fue infirmado por ninguna otra prueba y además es verosímil, ya que a pesar de tratarse de una cantidad de dinero considerable, que de acuerdo con las reglas de la experiencia regularmente nadie porta sin mayores precauciones, las condiciones en que se desarrollaba en aquélla época el comercio en la isla permiten aceptar el hecho de que un comerciante adquiriera su mercancía en efectivo, por la negación de los vendedores a recibir otros títulos. También se da crédito a la afirmación del señor Aristizábal Quintero de haber sido despojado de esa suma de dinero por un particular que le arrebató el paquete que la contenía, dado que no hay razones para dudar de su versión y además, existen indicios graves en contra del autor del hecho, al punto que contra él la Fiscalía profirió resolución de acusación. Sin embargo, no existe certeza de que la diferencia entre la suma hurtada al demandante y la que le devolvieron luego en el comando de la policía haya sido sustraída por los agentes que participaron en el operativo, pues en relación con ese hecho sólo obra el concepto de la procuradora departamental, quien consideró que con las pruebas recaudadas durante la indagación preliminar existía mérito para abrir investigación formal contra los agentes. Como se advierte, no se trata siquiera de una decisión adoptada por un funcionario con poderes disciplinarios sino de un concepto que no vincula al responsable de la instrucción del proceso y menos aún puede comprometer el criterio de los demás funcionarios judiciales que deban realizar una crítica de esas

pruebas. En consecuencia, como no obran las providencias adoptadas dentro del proceso disciplinario ni las copias de las pruebas practicadas en el mismo, a pesar de que en esta instancia, de oficio, se insistió en obtenerlas, no es posible inferir de una fuente indirecta, como lo es en este caso el concepto del funcionario que adelantó la investigación preliminar, que los agentes de la policía participaron en el ilícito, de tal manera que el hecho fuera imputable a la administración. Así las cosas, como no se tiene ninguna certeza sobre quién fue el responsable del hurto cometido en contra del demandante, si el particular que lo asaltó inicialmente o los agentes de la Policía que participaron en la recuperación del bien, no hay lugar a condenar a la entidad demandada, pues, en el caso concreto, la parte demandante tenía la carga de acreditar la falla del servicio que imputa a la administración. Por lo tanto, se revocará el fallo objeto de consulta. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVOCASE la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 17 de abril de 1997 y en su lugar se decide NEGAR las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Presidente de Sala

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ RICARDO HOYOS DUQUE