CE-88001-23-31-000-1995-00028-00(18006)-2010

JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Sistema probatorio El artículo 168 del Decreto 01 de 1984 introdujo en los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el régimen legal probatorio del proceso civil. Al incorporar dicho régimen legal respecto de los procesos atribuidos al conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, también se adoptó la filosofía que inspira las pruebas en el estatuto procesal civil, la cual se ve materializada en el sistema de valoración probatoria que está presente en los procesos constitutivos, declarativos o de condena que regula el Código de Procedimiento Civil. CARGA DE LA PRUEBA - Concepto y contenido La carga de la prueba es “una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos” Así pues, la carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes. En ese orden de ideas, el contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento.

NOTA DE RELATORIA: Acerca de la carga de la prueba, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de diciembre 11 de 2007, exp. P.I. 01308 00, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto del 2009, exp. 17.563.

PRUEBAS DOCUMENTALES - Copias / DOCUMENTO ORIGINAL - Valor de las copias / DOCUMENTO PUBLICO - Presupuestos De conformidad con lo previsto por el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil, los documentos pueden aportarse al proceso en originales o en copias, las cuales pueden consistir en su trascripción o reproducción mecánica y, según el artículo 254 del mismo Código, las copias tienen el mismo valor del original en los siguientes casos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial previa orden del juez en donde se encuentre el original o copia autenticada; 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o con la copia autenticada que se le ponga de presente y 3. Cuando sean compulsadas del original o de la copia auténtica. A lo anterior se agrega que el documento público –obviamente el originales decir aquel que es expedido por funcionario público, en ejercicio de su cargo o con su intervención, se presume auténtico y tiene pleno valor probatorio frente a las partes, los terceros y el juez, salvo que su autenticidad sea desvirtuada mediante tacha de falsedad, según lo dispone el artículo 252 del C.de P.C. PRUEBAS DOCUMENTALES - Copias / DOCUMENTO PRIVADOAutenticidad

Al tenor de lo dispuesto por el artículo 252 del C. de P. C., ya referido, el documento privado se reputa auténtico: i) cuando ha sido reconocido por el juez o notario o judicialmente se hubiere ordenado tenerlo por reconocido; ii) cuando ha sido inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó; iii) cuando se encuentra reconocido implícitamente por la parte que lo aportó al proceso, en original o en copia, evento en el cual no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad; iv) cuando se ha declarado auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, y v) cuando se ha aportado a un proceso, con la afirmación de encontrarse suscrito por la parte contra quien se opone y ésta no lo tacha de falso. Ahora bien, la Ley 446 en su artículo 11 otorgó autenticidad a los documentos privados que fueren aportados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, sin la exigencia de la presentación personal o autenticación, salvo lo dispuesto en relación con documentos emanados de terceros. Igual sentido contiene el artículo 26 de la Ley 794 de 2003, modificatorio del artículo 252 del C. de P. C., disposición que ya existía en el Decreto-ley 2651 de 1991, artículo 25, cuestiones todas que deben entenderse relacionadas, claro está, con los documentos que se aporten en original.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Daño. Prueba /

CAUSALIDAD - Análisis. Prueba

De conformidad con los medios de convicción allegados al proceso se encuentra plenamente acreditado el hecho dañoso sufrido por los demandantes, en tanto la pérdida de la vida de su hijo, hermano y nieto, constituye una lesión que supone, por sí misma, una extinción y aminoración de distintos bienes jurídicos protegidos y amparados por el ordenamiento jurídico, frente a los cuales existe plena protección. En efecto, de los elementos probatorios relacionados anteriormente no se puede dar por acreditado que la muerte del soldado Ortega González se hubiere producido en dichas circunstancias, ni mucho menos que la entidad pública demandada hubiere incurrido en acción u omisión alguna en la producción de dicho hecho dañoso; de las pruebas aportadas únicamente se puede establecer la muerte del señor Yamel Ortega González el día 3 de diciembre de 1993; sin embargo, no se encuentran acreditadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su muerte, pues no obra en el expediente copia del acta de levantamiento del cadáver y/o de necropsia, ni el formato de las mismas u otro medio de prueba que permitiera establecer tales circunstancias. Ciertamente, al proceso sólo se arrimó copia auténtica del registro civil de defunción del señor Yamel Ortega González; no obstante, en dicho documento no se mencionó el lugar, la hora y/o las circunstancias en las cuales se produjo el deceso del señor Ortega González, tan sólo se refiere a la causa de muerte por “[a]noxia hipóxica”; asimismo, los informes administrativos con los cuales se pretenden acreditar

dichas circunstancias de tiempo, modo y lugar del deceso, fueron aportados al expediente en copia simple, razón por la cual carecen de valor probatorio, según los dictados de las normas procesales que fueron analizadas. Resulta importante recordar que en casos como el presente, es a la parte demandante a quien corresponde la carga de acreditar los conocidos elementos que configuran la responsabilidad patrimonial de la Administración: actuación u omisión del Estado, daño antijurídico y nexo causal entre aquella y estos, extremos que no se encuentran demostrados en el asunto sub examine, razón por la cual dicha omisión imposibilita a la Sala abordar el estudio respecto de si constituye deber jurídico de la demandada resarcir los perjuicios que del daño se hubieren derivado y, en consecuencia, si la sentencia apelada debía ser revocada. En conclusión, no obra prueba alguna en el expediente que permita establecer que la muerte del señor Yamel Ortega González hubiere podido ser producida por acción u omisión alguna del ente público demandado; por tal razón, tampoco existe criterio de causalidad que permita vincular la conducta o comportamiento del demandado con los actos o hechos desencadenantes del daño, pues no obran elementos de convicción que permitan dar cuenta de las circunstancias en las cuales se produjo el hecho dañoso. Así las cosas, en el caso concreto que ahora se examina, se torna, en consecuencia, estéril cualquier examen de los fundamentos o sistemas de responsabilidad, objetivos o tradicionales, porque se está en presencia de una falta absoluta de causalidad del hecho dañoso que pudiere ser imputable al

Estado y aquéllos tienen su fundamento y razón de ser sólo cuando el daño antijurídico le es imputable a la Administración, lo cual no se configuró en el evento sub-examine y, por ello, se releva al juzgador de ese tipo de consideraciones.

NOTA DE RELATORIA: Respecto de la causalidad como elemento de responsabilidad del Estado, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 165.16; de 4 de junio del 2008, exp. 16.643. MP.

Enrique Gil Botero; de 11 de febrero del 2009, exp. 17.145; de 20 de mayo de 2009, exp. 17.405.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación número: 88001-23-31-000-1995-00028-00(18006)

Actor: JACINTO ORTEGA Y OTROS

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA; APELACION SENTENCIA La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de agosto de 1999, por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina1, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda. 1 El proceso fue tramitado en su integridad ante el Tribunal Administrativo de Antioquia; sin embargo, en virtud del Acuerdo No. 393 del 12 de noviembre de 1998, proferido por el Consejo

Superior de la Judicatura “Medidas de descongestión para algunos Tribunales Administrativos del País”, el mismo fue remitido al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante auto del 25 de enero de 1998, con el fin de que dicha Corporación fallara el proceso en primera instancia (fl. 129 C. 1).

I.- ANTECEDENTES: 1.1.- La demanda.

El 2 de agosto de 1995, los señores Jacinto Ortega Barajas, Oliva González de Ortega, actuando en nombre propio y en representación del menor Adrian Ortega González; Ana Feliz Huertas de González; Elmer, Fanny, Fabiola, Yesid, Blanca y Argenis Ortega González, por intermedio de apoderado judicial, interpusieron demanda de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable por los perjuicios sufridos con ocasión de la muerte del señor Yamel Ortega González, ocurrida el 3 de diciembre de 1993, en el Municipio de La Pintada, Antioquia, mientras prestaba servicio militar. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de daño moral, la suma equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro para cada uno de los padres2, hermanos y abuela de la víctima y 500 gramos del mismo metal para cada uno de sus hermanos; por concepto de daño material, en la modalidad de lucro cesante, la suma de $3’375.000 o aquella que resultare probada dentro del proceso a favor de la madre de la víctima.

1.2. Los Hechos. Los actores narraron en la demanda los siguientes hechos: “Yamel Ortega González ingresó al servicio militar en el mes de febrero de 1993 y tenía el código militar No. 93293034, era orgánico del Batallón de Infantería No. 11 “Cacique Nutibara” con sede en el Municipio de Andes (Antioquia) y tenía el rango de soldado. “El tres (3) de diciembre de 1993, a eso de las trece horas aproximadamente el sargento viceprimero Mejía Morales Edgardo, ordenó un registro en inmediaciones del Puente Cartama y la desembocadura del río Cartama y al tratar de atravesar el río el soldado YAMEL ORTEGA GONZÁLEZ, fue arrastrado por la corriente del río y se perdió en sus aguas, muriendo ahogado. 2 Suma equivalente en pesos a $ 11’577.240, la cual supera la legalmente exigida para tramitar el proceso en dos instancias, por cuanto a la fecha de presentación de la demanda, esto es el 2 de agosto de 1995, la cuantía era de $ 9’610’000.000.oo (Decreto 597 de 1988). “La muerte por ahogamiento del soldado Yamel Ortega González, se produjo porque no se tomaron las medidas de seguridad para el cruce de los ríos que trae la disposición No. 00005 de enero 10 de 1978, por la cual se aprueba el “Manual de normas de seguridad contra accidentes …” (fls. 26 a 27 C. 1). La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de providencia del 16 de agosto de 1995, decisión que se notificó en debida forma

(fls. 38, 401 C. 1). 1.3.- La contestación de la demanda. El Ministerio de Defensa - Ejército Nacional manifestó que en el presente asunto no se había configurado la responsabilidad patrimonial de dicha entidad, toda vez que el hecho dañoso por el cual se demandó había sido producido por “la culpa exclusiva de la víctima”, la cual, según indicó, sería demostrada dentro del proceso (fls. 42 a 43 C. 1). 1.4.- Alegatos de conclusión en primera instancia. Vencido el período probatorio, previsto en providencia del 19 de octubre de 1995, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, el 30 de enero de 1998 (fls. 44, 101 C. 1). La parte demandante señaló que del material probatorio aportado al proceso se podía determinar con claridad que la muerte del señor Yamel Ortega González se produjo por negligencia de la entidad demandada, pues en la ejecución de la maniobra del cruce del río –en la cual habría muerto ahogado el señor Yamel Ortega González–, no se había adoptado medida de protección alguna para prevenir ese tipo de riesgos, razón por la cual se encontraba acreditado el nexo causal entre el hecho dañoso y la falla del servicio por parte de la entidad demandada; añadió también que en la producción del daño no se había presentado causa extraña alguna que eximiera de responsabilidad al Ejército Nacional (fls. 102 a 111 C. 1). A su turno, el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional manifestó que el hecho por

cuya indemnización se demandó no se encontraba demostrado en el proceso, toda vez que no obra el registro civil de defunción del señor Yamel Ortega González, ni la diligencia de levantamiento de cadáver que se le habría practicado, ni mucho menos la correspondiente acta de necropsia, documentos exigidos por la ley para acreditar dicho hecho dañoso. De otro lado, señaló que de considerarse probada la muerte del señor Ortega González, debía concluirse que la misma había sido producida como consecuencia de “su propia culpa”, pues no obra prueba alguna en el proceso respecto de la supuesta orden impartida por sus superiores para cruzar el río donde habría fenecido (fls. 123 a 125 C. 1). Por su parte, el Ministerio Público señaló que no obstante que no se allegaron al proceso las correspondientes actas de necropsia y/o de levantamiento de cadáver, ni tampoco el registro civil de defunción del señor Yamel Ortega González, podía acreditarse la muerte del mencionado soldado, en las condiciones descritas en la demanda, a partir de los informes administrativos rendidos tanto por el “Comandante de la base militar”, como por el “Comandante del Batallón Nutibara”. De otro lado, el Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal de primera instancia señaló que la muerte del señor Ortega González fue consecuencia de una falla del servicio atribuible al Ejército Nacional, pues no adoptó las medidas de seguridad necesarias para la prevención del riesgo que la maniobra de alta peligrosidad implicaba, razón por la cual se encontraba demostrada, igualmente, la responsabilidad del ente público demandado por tal suceso (fls. 126 a 128 C. 1).

1.5.- La sentencia apelada. Cumplido el trámite legal correspondiente, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina3 profirió sentencia el 11 de agosto de 1999, oportunidad en la cual denegó las súplicas de la demanda. Para arribar a la anterior decisión, el Tribunal de primera instancia señaló que “[n]o se encontraba jurídicamente probada la muerte del señor Yamel Ortega González”, toda vez que no se allegaron al proceso los documentos idóneos y eficaces que la ley exige para acreditar el fallecimiento de una persona, lo cual impedía adelantar el 3 El proceso fue remitido por el Tribunal Administrativo de Antioquia al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina mediante auto del 25 de enero de 1999, en virtud del Acuerdo No. 393 del 12 de noviembre de 1998, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, relacionado con “Medidas de descongestión para algunos Tribunales Administrativos del País” (fl. 129 C. 1). estudio de responsabilidad respecto del ente público demandado frente al hecho dañoso alegado y, menos aún, el estudio de los eventuales perjuicios que, en virtud de tal suceso, se habrían ocasionado a los demandantes (fls. 134 a 140 C. Ppal.). 1.6.- El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, el cual fue admitido por esta Corporación mediante proveído de fecha 28 de abril de 2000 (fl. 184 C. Ppal.). En la sustentación, la parte actora señaló que pese a que en la demanda se había

solicitado oficiar al Registrador Municipal del Municipio de la Pintada (Antioquia), para que remitiera copia auténtica de registro civil de defunción del señor Yamel Ortega González y a que dicha prueba fue decretada oportunamente por el a quo, la misma no había sido remitida al proceso por razones ajenas al recurrente, razón por la cual la parte actora allegó, con el recurso de apelación, copia auténtica del registro civil de defunción del mencionado señor Ortega González y varios documentos en copia simple, con el fin de que los mismos fueren tenidos como prueba en esta instancia. Por otro lado, insistió en que se habría configurado una falla del servicio por parte del ente público demandado, comoquiera que en la maniobra en la cual resultó ahogado el señor Yamel Ortega González, no había acatado las medidas de seguridad establecidas en el Manual de Seguridad contra Accidentes del Ejército Nacional. Respecto de los documentos allegados con el recurso de apelación, advierte la Sala que frente a los mismos no se efectuó pronunciamiento alguno por parte del Magistrado Ponente de la época, toda vez que mediante auto del 12 de mayo del 2000 dispuso correr traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión, sin que se hubiere hecho alusión a la solicitud probatoria elevada en esta instancia por la parte actora; igualmente, debe indicarse que dicho proveído cobró firmeza, toda vez que contra el mismo no se interpuso recurso alguno (fls. 149 a 174 y 185

C. Ppal.). 1.7.- Los alegatos de conclusión en segunda instancia.

El 12 de mayo del 2000 se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, término durante el cual el Ministerio Público guardó silencio (fls. 186, 191 C. Ppal.). La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en los alegatos de primera instancia e insistió en el hecho de que del material probatorio aportado al proceso se podía determinar con claridad que la muerte del señor Yamel Ortega González se produjo por negligencia de la entidad demandada, pues los mandos superiores permitieron que el soldado cruzara el río donde falleció sin adoptar las medidas de seguridad establecidas en el Manual contra Accidentes del Ejército Nacional, entre las cuales se encuentran la utilización de salvavidas, cuerdas, cinturones, etc., lo cual constituye una falla del servicio a cargo del ente público demandado (fls. 178 a 182 C. Ppal.). A su turno, la entidad demandada insistió en que dentro del proceso no se encontraba acreditada la muerte del señor Yamel Ortega González, pues no se allegaron los documentos que la ley exige para la prueba de tal hecho; asimismo, sostuvo que no existe prueba respecto de la orden que se habría impartido al soldado Ortega González para que cruzara el río donde habría fallecido, razón por la cual señaló que de tenerse por acreditada la muerte del soldado, debía concluirse que la misma habría sido producida por “la culpa exclusiva de la víctima” (fls. 187 a 189 C. Ppal.). 1.8.- Encontrándose el proceso pendiente de elaborar proyecto de fallo de segunda

instancia, mediante auto proferido el 1° de febrero del año en curso, se dispuso tener como pruebas, con el valor que en derecho correspondiere, los documentos allegados con el recurso de apelación, toda vez que la solicitud probatoria elevada en esta instancia fue solicitada oportunamente por la parte recurrente y respecto de la misma no se efectuó pronunciamiento alguno por parte del Magistrado Sustanciador de la época, amén de que dicha solicitud se ajustó a los presupuestos contenidos en el numeral 1° del artículo 214 del C.C.A. (fls. 192 a 196 C. Ppal.). Durante el término de traslado de los documentos a que se refiere el numeral anterior, las partes guardaron silencio (fl. 196 C. Ppal.). II.- CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 11 de agosto de 1999, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda. Para resolver el asunto sometido a conocimiento de la Sala, se abordará el estudio de los siguientes aspectos: 1) Sistema probatorio en materia contencioso administrativa; 2) concepto y contenido de la carga de la prueba; 3) el valor probatorio de los documentos aportados al proceso; 4) el asunto sometido a examen y 5) costas.

1. Sistema probatorio en materia contencioso administrativa.

El artículo 168 del Decreto 01 de 1984 introdujo en los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el régimen legal probatorio

del proceso civil. Al incorporar dicho régimen legal respecto de los procesos atribuidos al conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, también se adoptó la filosofía4 que inspira las pruebas en el estatuto procesal civil, la cual se ve materializada en el sistema de valoración probatoria que está presente en los procesos constitutivos, declarativos o de condena que regula el Código de Procedimiento Civil.

2. Concepto y contenido de la carga de la prueba.

La carga de la prueba es “una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no 4 Sobre la filosofía que inspiró la redacción del artículo 177 del C de P. C ver: PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007., pág. 245. aparezcan probados tales hechos”5. Sobre este tema se ha expresado la Corporación6 en estos términos: “La noción de carga ha sido definida como “una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto”7. La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente

faculta la aludida carga, a aquél en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree. “Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de que la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida.” 5 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007., pág. 249. De manera más detallada el tratadista Devis Echandía expone lo siguiente: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los

cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.” DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002., pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables.” Ídem. pág 406 6 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 11 de

2007. Radicado 110010315000200601308 00.

7Cita original del Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 11 de 2007. Radicado 110010315000200601308 00: “HINESTROSA, Fernando, Derecho

Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, p. 180.” Así pues, la carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes.8 El tratadista DEVIS ECHANDIA define la expresión carga de la siguiente manera: “[…] podemos definir la carga como un poder o facultad (en sentido amplio), de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en interés propios, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables.”9 En ese orden de ideas, el contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a la ausencia de 8 ? “La carga es un imperativo del propio interés y no del interés ajeno. Es decir, que quien cumple con el imperativo (comparecer, contestar demanda, probar, alegar) favorece su interés y no el de cualquiera otro, como en cambio sí ocurre con quien cumple una obligación o un deber. Precisamente, por ello no existe una sanción coactiva que conmine al individuo a cumplir, sino que se producirá para el sujeto, como consecuencia de su incumplimiento, una desventaja sin que su

omisión se refleje en la esfera de un tercero. En la carga se está en pleno campo de la libertad. El sujeto tiene la opción entre cumplir o no cumplir su carga. Si no lo hace no tiene sanción, porque lo que se busca es facilitar la situación del sujeto ya que el fin perseguido es justamente un interés propio. Cuando se notifica el auto que abre el proceso, porque se acepta la pretensión, nace la carga para el opositor de comparecer y defenderse, contradecir, excepcionar. El opositor puede optar por hacerlo o no. Si no lo hace es él quien se perjudica. CARNELUTTI dice que la carga es un acto necesario y la obligación un acto debido. Es indudable que en el proceso más que obligaciones, abundan las cargas.” (QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría general del proceso.

Bogotá: Editorial Temis. 2000. pág. 460.) Con el objeto de entender mejor la expresión carga, ver: MICHELI, Gian Antonio. La carga de la Prueba. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América.1961., pág. 60. Al respecto afirma: ‘La noción sobre la cual se ha hecho girar toda la teoría de la carga de la prueba, es precisamente la de la carga entendida como entidad jurídica distinta de la obligación, en el sentido de que en determinados casos la norma jurídica fija la conducta que es necesario observar, cuando un sujeto quiera conseguir un resultado jurídico relevante. En tales hipótesis, un determinado comportamiento del sujeto es necesario para que un fin jurídico sea alcanzado, pero, de otro lado,

el sujeto mismo es libre de organizar la propia conducta como mejor le parezca, y, por consiguiente, también eventualmente en sentido contrario al previsto por la norma”. En consonancia con lo dicho advierte el tratadista Giuseppe Chiovenda: “Aunque no se puede hablar de un deber de probar, sino sólo de una necesidad o carga, puesto que la falta de prueba da lugar a una situación jurídica análoga a la producida por el incumplimiento de un deber, ya que la parte a que corresponda la carga de probar soporta las consecuencias de la falta de prueba.’ CHIOVENDA, Giuseppe. Curso de derecho Procesal Civil. México. Editorial Harla. 19