CE-88001-23-31-000-1997-00100-01(14269)-2003

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Fallo inhibitorio ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Restitución de guarda de menor a favor de madre biológica / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN

ADMINISTRATIVA – Vía de hecho / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ERROR JURISDICCIONAL

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN

ADMINISTRATIVA – Vía de hecho / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ERROR JURISDICCIONAL / DECLARACIÓN DE ESTADO DE ABANDONO DEL MENOR DE EDAD – Trámite de adopción / PROCEDIMIENTO ESPECIAL En el caso presente, estima la Sala que los eventuales perjuicios que la actora reclama se derivan de las actuaciones tanto del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como del Juzgado Promiscuo de Familia de San Andrés, toda vez que la actuación referida a la declaración de abandono del menor […] fue producida por las dos entidades nombradas. En efecto, el Código del Menor –Decreto 2737 de 1989–, al regular las medidas de protección del menor, […] Posteriormente, el mismo ordenamiento dispone que la actuación administrativa adelantada es susceptible de control jurisdiccional, que se ejerce por la Jurisdicción de Familia. […] [P]uede colegirse que la actuación estatal que culmina con la declaratoria de abandono de menor y la disposición de adelantar el trámite de adopción, es compleja, en la medida que no corresponde sólo a las autoridades administrativas o únicamente al Juez de Familia, pues resulta evidente que éste último sólo puede

pronunciarse una vez que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar pone a su disposición la documentación contentiva del trámite adelantado para proferir la medida de protección del menor en situación de riesgo. Así mismo, tal decisión administrativa no producirá ningún efecto definitivo hasta tanto no sea homologada por el funcionario judicial competente, que en estos casos es el Juez de Familia del domicilio de la persona o entidad a cuyo cargo se encuentre el menor. Dicho en otros términos, el legislador colombiano estableció un procedimiento especialísimo en los eventos en procura de la protección de los menores que presentan problemas de desprotección por abandono de sus padres, en procura de que a los mismos se les brinden las garantías suficientes para lograr su efectiva protección. Así las cosas, resulta evidente que en el caso bajo estudio la responsabilidad por los eventuales daños causados a la señora […] por razón de los hechos de que da cuenta la demanda, se ocasionaron no solo con la declaratoria de abandono del menor […], hecha a través la Resolución número 115 de 31 de octubre por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional San Andrés sino también con la sentencia del Juzgado Promiscuo de Familia de San Andrés del 12 de diciembre de ese mismo año, mediante la cual se homologó la decisión administrativa. En tales condiciones, correspondía a la parte actora formular su denuncio resarcitorio en contra de las dos entidades causantes de los perjuicios que dice reclamar, toda vez que no es posible determinar que la actuación de cada una de ellas por separado, pueda por si sola causar el daño aducido por la actora.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2737 DE 1989

CONTROL JUDICIAL DEL PROCESO DE ADOPCIÓN – Facultades oficiosas del juez [E]stima la Sala necesario precisar que el hecho de que el artículo 63 del Código del Menor disponga que el Juez de familia debe proferir de plano la sentencia dentro de los 15 días siguientes a la entrega de la documentación por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, no implica que la autoridad judicial no deba realizar un juzgamiento sobre la legalidad del procedimiento adelantado por tal autoridad administrativa, como se desprende del inciso segundo del artículo 63 antes citado, cuando el juez encuentra que “no se cumplieron los requisitos de ley…” debe devolver la actuación al Defensor de Familia para que se subsanen los defectos que advierta en tal procedimiento. En efecto la expresión de plano utilizada por el legislador debe entenderse como “De oficio y sin ulterior intervención de las partes…”, lo que implica que la decisión judicial se adopta sin trámites precisos y sin posterior intervención de las partes, pues contra la misma no precede recurso alguno, lo que impone al juzgador la carga de examinar la legalidad de la actuación administrativa y no simplemente la de establecer el cumplimiento puramente formal de dicho procedimiento. Así las cosas, corresponde al Juez de Familia una actuación decisiva en la definición de la situación del menor en cuyo favor se adelanta el proceso administrativo de declaración de abandono y no el simple papel de revisor de documentos, toda vez que de su comportamiento depende la garantía de los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa no solo del menor sino también de todos aquellos interesados en las resultas del procedimiento adelantado por el Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar, el cual puede culminar con la adopción del menor, lo que de suyo implica la pérdida de la patria potestad para los padres biológicos y el cambio definitivo de familia para el adoptado, situaciones éstas de suyo muy importantes y que implican una gran responsabilidad para el juzgador.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2737 DE 1989 / CÓDIGO DEL MENOR –

ARTÍCULO 63

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – No probada / PROCESO DE ADOPCIÓN – Para la declaratoria de responsabilidad se debe demandar la actuación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF y de la rama judicial / FALLO INHIBITORIO [C]onsidera la Sala que en el caso subexamine no es posible pronunciarse sobre la responsabilidad deprecada, toda vez que no se demandó en debida forma por cuanto, como se vio, la actuación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no puede ser considerada aisladamente, pues por sí sola no genera los perjuicios que alega la demandante. Además de lo anterior, al no poder determinarse cuál es exactamente la participación del Juez Promiscuo de Familia de San Andrés, esto es, de la Rama Judicial. en la producción del daño, no es posible proferir fallo condenatorio pues implicaría condenar a dicha autoridad en un porcentaje determinado, lo que resultaría violatorio de sus derechos de defensa y al debido proceso, ya que ésta no fue vinculada legalmente al proceso ni pudo actuar dentro del mismo. Así las cosas, la Sala se inhibirá de hacer un pronunciamiento de fondo, previa revocación del fallo apelado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil tres (2003) Radicación número: 88001-23-31-000-1997-00100-01(14269)

Actor: CLAUDIA PATRICIA ROJAS

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 21 de agosto de 1997, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés Providencia y Santa Catalina, mediante la cual dispuso: “Declárase fundada la excepción de falta de legitimación en la causa, por pasiva, propuesta por la parte demandada. “Deniegánse las súplicas de la demanda presentada por la señora CLAUDIA PATRICIA ROJAS.” (fl. 278 cdno. ppal. mayúsculas y negrillas del texto).

I.- ANTECEDENTES 1. - La demanda. Mediante escrito presentado el 17 de septiembre de 1993 ante el Tribunal Administrativo de Bolívar (fls. 1 a 12), la señora Claudia Patricia Rojas a través de apoderado, demandó en ejercicio de la acción de reparación directa, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y formuló las siguientes pretensiones: “1ª. Que el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR I.C. de B.F, es responsable de los daños y perjuicios

materiales y morales causados a mi mandante CLAUDIA PATRICIA ROJAS, como consecuencia de la declaratoria de ESTADO DE ABANDONO de su hijo de sangre, menor de edad OMAR ALEJANDRO ROJAS, dispuesta por Resolución N° 115 de 31 de Octubre (sic) de 1991, dictada por la Sra. DEFENSORA DE FAMILIA del Centro Zonal Los Almendros, Regional San Andrés y Providencia –Islas , Dra. MERCEDES DEL C. CAYON GARCIA, homologada al tenor del art. 61 del Código del Menor, por medio de Sentencia (sic) de 12 de Diciembre (sic) del mismo año, proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de dicha localidad. “2ª. Que como consecuencia de la declaración anterios (sic), se condene al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR I.C. de B.F., al reconocimiento y pago de las indemnizaciones correspondientes, así: a) Por concepto de daños y perjuicios materiales la suma de DOCE MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($12.600.000.oo); b) Por concepto de perjuicios morales, la cuantía que estime prudente determinar el Honorable Tribunal, teniendo en cuenta la dificultad para fijarla mi representada, en armonía con el art. 106 del C.P., por analogía aplicable en el presente caso. “3ª.- Que se condene en costas y gastos del proceso a la Entidad (sic) demandada.” (fls. 1 y 2 cdno. ppal. – mayúsculas fijas del

texto).

2. Los hechos.

En la demanda se narran los siguientes: “1°.- El suscrito en representación de la señora CLAUDIA PATRICIA ROJAS, demandó en Acción de Tutela (sic) ante el Juzgado Civil del Circuito de San Andrés – Isla, el 12 de Febrero (sic) de 1.99, al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR. I.C. de B. F., Seccional de San Andrés y Providencia – Islas, para: a) Que se ordenara la restitución de la guarda del menor OMAR ALEJANDRO ROJAS, a favor de la madre biológica, en el término de 24 horas; b) Que se ordenara la cancelación de la Resolución No. 115 de 31 de Octubre (sic) de 1991, dictada por la Señora (sic) defensora (sic) de Familia Dra. MERCEDES DEL C. CAYON GARCIA, por medio de la cual se declaró en estado de abandono al menor OMAR ALEJANDRO ROJAS, c) Que se ordenara suspender y archivar cualquier trámite de adopción que la Entidad (sic) demandada adelantara en cualquier regional o Seccional en el país, con relación al menor OMAR ALEJANDRO ROJAS, d) Que se ordenara la cancelación de la Resolución No. 115 de 31 de Octubre/91 (sic), en el folio de registro civil de nacimiento del menor OMAR ALEJANDRO ROJAS, en la Notaría del Círculo de San Andrés – Isla. También solicité se le prestara la protección Policiva (sic) a mi representada, en el evento de que el Instituto o la Notaría, no dieran cumplimiento a lo que el Despacho

(sic) ordenara para obtener la restitución del menor ROJAS y para la cancelación del registro Notarial (sic). “2º.- El Juzgado Civil del Circuito de San Andrés – Isla, profirió sentencia favorable a mi representada, el día 3 de Abril (sic) de 1992. “Esta decisión fue impugnada por la Defensora de Familia Dra. CAYON GARCIA y el negocio subió a la Sala Civil del Honorable Tribunal Superior de esta Capital (sic), la cual declaró la nulidad de lo actuado por el Sr. Juez Civil del Circuito de San Andrés – Isla, porque consideró que éste carecía de competencia, ya que la homologación de la Resolución atacada, 115 de 31 de Octubre (sic) de 1991, fue dictada por una autoridad de su misma categoría; a su vez, ordenó la Sala civil, pasar el negocio a la Sala Dual de Familia del H. Tribunal para que se pronunciara sobre la Tutela (sic) demandada, en primera instancia. “3º.- Ante la H. Sala Dual de Familia del Tribunal Superior presenté escrito el 21 de Julio (sic) de 1992, por medio del cual me ratifiqué de la demanda y la adicioné en el sentido de que se ordenara la cancelación de la providencia emitida por le Juzgado Promiscuo de Familia de San Andrés –Isla que homologó la Resolución 115 tantas veces mencionada. “La Sala de Familia por medio de providencia fechada el 24 de Agosto (sic) de 1992, ordenó tutelar el derecho de defensa de mi patrocinada, reconocido en el artículo 29 de la Constitución Nacional (sic) y en consecuencia quedaron sin efectos la

Resolución 115 de 31 de Octubre (sic) de 1992 y la Sentencia (sic) de Homologación (sic) de 12 de Diciembre (sic) del mismo año, providencias proferidas como ya se ha expuesto, por la Defensoría de Familia del I.C.de B.F. y el Juzgado Promiscuo de Familia, ambos radicados en San Andrés – Isla; agregó la Corporación (sic) que resultaban inaplicables tales decisiones en cuanto a la declaratoria de abandono del menor OMAR ALEJANDRO ROJAS. “Para hacer efectiva la tutela, la Corporación de Familia (sic) ordenó al Instituto demandado y al Juzgado Promiscuo de Familia que homologó la providencia administrativa, restablecer al menor OMAR ALEJANDRO ROJAS a la potestad parental, patria potestad, de su madre biológica CLAUDIA PATRICIA ROJAS, para lo que deberán ejercitar las medidas necesarias con el fin de que se garantice a la madre agraviada el pleno goce de su derecho, conforme los artículos 22, 23, 27 ,29 num. 5º del Decreto 2591 de 1991. “4º.- Nuevamente este fallo fue impugnado por la Dra, MERCEDES DEL C. CAYON GARCIA en representación del I.C. de B.F., y el negocio pasó a la Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia, la que por Sentencia (sic) de fecha 1º de Octubre (sic) de 1992, lo (sic) confirmó, según se desprende de la comunicación telegráfica dirigida al suscrito el 2 de Octubre (sic) de dicho año por el Señor (sic) Secretario de la Sala Dr.

CARLOS J. MOYA COLMENARES; además, como se dice en la comunicación citada, el negocio pasó a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. “5º.- Y la revisión se efectuó por la H. Corte Constitucional, la que por Sentencia (sic) de 26 de Febrero (sic) de 1993, dispuso, ‘CONFIRMAR la sentencia de octubre 1º de 1992, proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, por la cual se confirmó la sentencia de primera instancia que concediera la tutela solicitada por la señora CLAUDIA PATRICIA ROJAS’. También dispuso la H. Corte, librar comunicación a la Sala de Familia del Tribunal Superior de Cartagena, con miras a que se surta la notificación de esta providencia según lo establecido en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. “6º.- El 27 de Mayo (sic) del presente año, el Señor (sic) Secretario de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta capital Dr. EDISON FASCIOLINCE PACHECO ME NOTIFICO proveído de la misma fecha que ordeno obedecer y cumplir lo resuelto en sentencia de revisión de fecha 26 de Febrero (sic) de 1933, dictada por la H. Corte Constitucional, la cual confirmó la Sentencia (sic) de primera instancia dictada por la

H. Sala Dual de Familia. Esta notificación la realizó el Dr.

FASCIOLINCE PACHECO por medio de comunicación telegráfica No. 1223 de dicha fecha, 27 de Mayo (sic) de 1993, que en original adjunto a este libelo de demanda.

“7º.- Los perjuicios civiles afrontados por mi mandante con el vía crucis jurídico antes expuesto, en los seis (6) numerales de este capítulo, para una persona de escasos recursos económicos como ella, (CLAUDIA PATRICIA ROJAS), han sido cuantiosos como veremos: “a.- Erogó tiempo y dinero en el proceso administrativo adelantado en su contra por el I.C. de B.F., para oponerse a tal actuación, y, tocó puertas en diferentes estamentos Gubernamentales como la anterior Intendencia Especial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina –Islas y después en la Gobernación idem, en Juzgados y en el mismo Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, defensoría de Familia, que estima en la suma de $150.000.= (sic) para esa época. Es de reconocer que ese lucro cesante, de un mes aproximado en el transcurso de seis meses, (del mes de Junio –sical mes de Diciembre -sicde 1991), es demasiado bajo en $150.000.oo. “b.- Erogó tiempo y dinero cuando pretendió recuperar directamente a su hijo OMAR ALEJANDRO, para lo cual viajó a la Capital de la República en dos oportunidades, a la ciudad de Medellín en tres oportunidades y a esta Capital (sic), Cartagena de Indias, en una. (…) “c) (sic) La señora CLAUDIA PATRICIA ROJAS contrató con el suscrito en la siguiente forma: “1. La representaría en la Acción de Tutela (sic) hasta su terminación. También la representaría en la acción de Secuestro (sic) que adelantaba primero el Juzgado 7º de Instrucción Criminal

y luego correspondió a la Fiscalía 26 de San Andrés. Si se obtenía fallo favorable como en realidad sucedió, ella cancelaría la suma de $10.000.000.oo; en caso desfavorable, sólo me cancelaría $250.000.oo. Mi mandante hasta la fecha me adeuda la suma acordada de $10.000.000.oo (…)” (fls. 3 a 5 cdno. ppal. – mayúsculas fijas del texto.).

3. Contestación de la demanda.

A través de apoderada, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se opuso a las pretensiones. Al efecto, propuso las siguientes excepciones: “1o. Inexistencia de la obligación: “El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no tiene obligación alguna con la señora Claudia Patricia Rojas madre del menor Omar Alejandro Rojas, de reconocer responsabilidad sobre la supuesta violación de los artículos 13 y 29 de la Constitución Nacional (sic). “2o. Ilegitimidad de Personería: “Por no ser el Instituto Colombiano de Bienestar Familia, la entidad contra quien deba dirigirse la acción, pues este no está obligado a responder sobre la cosa o hecho que demanda por recaer la responsabilidad en otra.” (fl. 151 cdno. ppal.). Manifiesta la señora apoderada de la entidad demanda que contrario a lo señalado por la parte actora, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar sí cumplió estrictamente con las disposiciones legales referidas a la protección de los menores, pues de no haber sido así la Resolución 115 de 31 de octubre de 1992 no hubiera sido homologada por el Juez Promiscuo de Familia de San Andrés Isla, luego el eventual perjuicio que se pudo causar a la actora deviene de la actuación

de dicho funcionario judicial y no de la decisión adoptada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, pues aquel debió devolver la actuación del Instituto para su corrección, lo que no hizo. Reitera, además, que la situación de abandono del menor Omar Alejandro Rojas se sigue presentando pues en ocasiones queda al cuidad de su hermano también menor de edad y que no es la madre biológica sino otra persona la que lo cuida y le brinda educación durante los días hábiles de la semana.

4. Remisión al Tribunal Administrativo de San Andrés Por auto del 21 de noviembre de 1992, el Tribunal Administrativo de Bolívar, dispuso el envío del proceso, por competencia, al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (fl. 167 cdno. ppal.). 5.– Audiencia de conciliación El día 20 de junio de 1996, se adelantó el trámite de audiencia de conciliación ante el a quo, sin que las partes lograran un acuerdo sobre sus diferencias (fls. 245 y 246 cdno. ppal.). 6. - La providencia impugnada Mediante sentencia del 13 de febrero de 1997, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina declaró fundada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la entidad demandada y, en consecuencia, denegó las súplicas de la demanda.

Consideró el tribunal de primera instancia que los perjuicios que la parte actora reclama se derivan de la sentencia de homologación proferida por el Juez Promiscuo de Familia de San Andrés y no de la declaración de abandono proferida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Al efecto, transcribió

apartes del fallo de tutela proferido en segunda instancia por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en el que se dijo: “El Juez Promiscuo de Familia de San Andrés, al homologar la resolución de la Defensoría de Familia de la misma localidad, violatoria de los derechos fundamentales de la peticionaria, actuó por fuera de la ley. El error manifiesto del fallador, la falta de fundamentación de la sentencia y el incumplimiento del control de legalidad dispuesto por la ley respecto de las resoluciones de abandono proferidas por las autoridades administrativas, ocasionaron la vulneración de los derechos de defensa y debido proceso de la señora CLAUDIA PATRICIA ROJAS. En particular, la forma como fue adelantado el proceso de abandono por aparte de la Defensora de Familia y la posterior convalidación de estas actuaciones por parte del Juez de Familia colocaron a la peticionaria en posición de desventaja frente a la contraparte, vulnerando el principio fundamental de igualdad procesal y sus derechos fundamentales.” (fl. 276 cdno. ppal. – mayúsculas fijas del texto). En el caso bajo estudio, estimó el a quo, que el perjuicio se deriva de un error judicial, materializado en una providencia contraria a la ley, proferida por el Juez Promiscuo de Familia de San Andrés, y no de la actuación adelantada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, razón por la cual desestimó las súplicas de la demanda, pues éstas fueron dirigidas contra persona que no tenía capacidad para acudir al proceso en calidad de demandada. 7. - La apelación

Inconforme con tal decisión la parte actora apeló (fls. 281 a 292 cdno. ppal.), indicando que tal como se precisó en los fallos de tutela la vulneración del debido proceso y del derecho de defensa de la señora Claudia Patricia Rojas fue causada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y no por el Juzgado Promiscuo de Familia de San Andrés, pues este despacho se limitó a cumplir con el trámite consagrado en el Decreto 2737 de 1989, cuyo artículo 63 dispone que una vez recibidas las diligencias enviadas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el juez tiene un término improrrogable de 15 días para dictar de plano la sentencia de homologación. En tales condiciones, sostiene la apelante, no puede predicarse vulneración de los derechos de defensa y debido proceso por parte de la referida autoridad judicial, sino del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, puesto que el proceso para determinar el estado de abandono de un menor, reglado expresamente en el Código del Menor (Decreto 2737 de 1989), está a cargo únicamente del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y fue desconocido sin justa causa por la entidad demandada, originando los perjuicios cuya reparación solicita. 8. - Alegatos de conclusión Ni las partes ni el Ministerio Público actuaron en esta etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

1. Los hechos probados En el proceso, se encuentran debidamente acreditados los siguientes

hechos:

1. Que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el 31 de octubre de 2001, expidió la Resolución número 115 (fls. 185 a 188 cdno. 2), mediante la

cual dispuso: “ARTÍCULO PRIMERO.- Declarar al menor OMAR ALEJANDRO ROJAS de dos (2) años y diez (10) meses de edad en SITUACIÓN DE ABANDONO. “ARTÍCULO SEGUNDO.- Confirmar la medida de protección dictada en el auto de fecha cuatro (4) de septiembre de mil novecientos noventa y uno en favor del menor OMAR ALEJANDRO ROJAS. “ARTÍCULO TERCERO.- Ordenar la iniciación de los trámites de adopción del menor OMAR ALEJANDRO ROJAS” (fl. 187 cdno. 2, mayúsculas fijas del texto).

2. Contra dicha resolución se interpusieron los recursos de reposición y apelación, que fueron resueltos desfavorablemente los días 7 y 15 de noviembre de 1991, respectivamente (fls. 198 y ss. cdno, 2),

3. Mediante providencia del 12 de diciembre de 1991, el Juzgado Promiscuo de Familia de San Andrés Islas, dispuso lo siguiente: 1) Homologar la decisión adoptada por la Defensoría de Familia del I.C.B.F. Regional San Andrés y Providencia Islas a través de la resolución 115 de 31 de octubre de 1991 de la del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 2) Compulsese (sic) copias auténticas de ésta providencia a la Dirección de la Regional de San Andrés y a la Defensoría de familia (sic) de la regional del I.C.B.F., para lo de ley. 3) Inscribase (sic) la providencia respectiva en el libro de varios de la Notaría Unica del Círculo de San Andrés, de acuerdo a lo dispuesto

por el art. 62 del C. del Menor 4) Notifiquese (sic) personalmente ésta decisión al Defensor de Familia adscrito a éste despacho.” (fl. 33 cdno. ppal. – mayúsculas fijas del texto).

4. El 24 de agosto de 1992, la Sala de Familia del Tribunal Superior de Santa Marta, en sentencia de tutela, concedió el amparo del derecho de defensa solicitado por la señora Claudia Patricia Rojas en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y dispuso dejar sin efectos tanto la resolución 115 de 31 de octubre de 2001 como la sentencia de homologación de la misma

(fls. 69 a 113 cdno. ppal.). El análisis de las pruebas allegadas al proceso de tutela, llevó al Tribunal Superior de Santa Marta a considerar que la referida Resolución No. 115 carecía de sustento real, toda vez que el menor Omar Alejandro Rojas no fue abandonado por su madre, además de que a ésta se le negó la oportunidad de ejercer el derecho de defensa dentro del trámite que culminó con la expedición el 31 de octubre de 2001 de la citada resolución, pues no se le permitió aportar algunas pruebas y no valoraron aquellas arrimadas por la misma. Por último, concluyó: “Si se tiene entonces que no ha existido abandono afirmación con inferencia en las pruebas judiciales, que no se respetó el debido proceso y que se lesionó el interés jurídico del menor, no habrá manera de negar la tutela, siendo procedente su favorabilidad, para atenuar aquella injusticia que brota de una actuación

administrativa, ratificado (sic) con el fallo judicial que la homologa.” (fl. 111 cdno. ppal.) Tal decisión fue impugnada y confirmada por sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, del 1° de octubre de 1992.

5. Posteriormente, la Corte constitucional, en sentencia T-079 de 26 de febrero de 1993 (fls. 118 a 133 cdno. ppal.), confirmó la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Luego de señalar que en el subexamine se presentó una verdadera vía de hecho a la que intentó darse apariencia de legalidad, señaló que la homologación de las decisiones del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por parte del juez especializado: “… constituye un control de legalidad diseñado con el fin de garantizar los derechos procesales de las partes y subsanar los defectros en que se hubiere podido incurrir por parte de la autoridad administrtiva…” (fl. 129 cdnbo. Ppal.), así mismo, precisó que a dicho Juez le está vedado examinar el fondo de la decisión.

Luego de tales consideraciones, concluyó: “El Juez Promiscuo de Familia de San Andrés al homologar la resolución de la Defensoría de Familia de la misma localidad, violatoria de los derechos fundamentales de la peticionaria, actuó por fuera de la ley. El error manifiesto del fallador, la falta de fundamentación de la sentencia y el incumplimiento del control de legalidad dispuesto por la ley respecto de las resoluciones de abandono proferidas por las autoridades administrativas, ocasionaron la vulneración de los derechos de defensa y debido

proceso de la señora CLAUDIA PATRICIA ROJAS. En particular, la forma como fue adelantado el proceso de abandono por parte de la Defensora de Familia y la posterior convalidación de estas actuaciones por parte del Juez de Familia, colocaron a la peticionaria en posición de desventaja frente a la contraparte, vulnerando el principio de igualdad procesal y sus derechos fundamentales.”

B. La cuestión de fondo.

En el caso presente, estima la Sala que los eventuales perjuicios que la actora reclama se derivan de las actuaciones tanto del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como del Juzgado Promiscuo de Familia de San Andrés, toda vez que la actuación referida a la declaración de abandono del menor Omar Alejandro Rojas fue producida por las dos entidades nombradas. En efecto, el Código del Menor –Decreto 2737 de 1989–, al regular las medidas de protección del menor, estatuye: “Artículo 36. Corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio del Defensor de Familia del lugar donde se encuentre el menor, declarar las situaciones de abandono o de peligro, de acuerdo con la gravedad de las circunstancias, con el fin de brindarle la protección debida. Para este propósito, actuará de oficio o a petición de cualquier persona que denuncie la posible existencia de una de tales situaciones.. “Artículo 37. El Defensor de Familia, de manera inmediata al conocimiento del hecho, abrirá la investigación por medio de auto en el que ordenará la práctica de todas las pruebas y diligencias

tendientes a establecer las circunstancias que pueden configurar la situación de abandono o de peligro del menor. En el mismo auto podrá adoptar, de manera provisional, las medidas a que se refieren los numerales 1, 2, 3, 4 y 6 del artículo 57. Las diligencias y la práctica de pruebas decretadas en el auto de apertura de la investigación deberán ejecutarse dentro de un plazo máximo de veinte (20) días. “En el auto de apertura de la investigación ordenará la citación de quienes, de acuerdo con la ley, deban asumir el cuidado personal de la crianza y educación del menor, o de quienes de hecho lo tuvieren a su cargo, si se conociere su identidad y residencia.” “…………………………………………………………………………… …… “Artículo 38. El Defensor de Familia, antes de pronunciar su decisión, oirá el concepto de los profesionales que hacen parte del equipo técnico del Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o de la respectiva regional y entrevistará al menor sujeto de la protección, con el objeto de obtener la mayor certeza sobre las circunstancias que lo rodean y la medida más aconsejable para su protección. “Artículo 39. La citación se surtirá mediante notificación personal, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha del auto de apertura de la investigación. “Si los citados no se hallaren en la dirección que aparece en las diligencias, la citación deberá entregarse a la persona que allí se encuentre, quien firmará la copia. Si se negare a hacerlo, firmará un testigo que dará fe de ello. En todo caso la citación se fijará en

la puerta de acceso al lugar y así se hará constar en la copia que se adjunte a la