CE-88001-23-31-000-1999-0027-01(0132-01)-2001

INSUBSISTENCIA EN LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Procedencia en uso de la facultad discrecional / FACULTAD DISCRECIONAL - Concepto La Sala repara en el hecho de que el presente caso se refiere a un delegado directo del titular de la facultad constitucional (artículo 250 ) de investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes, y en este evento, más que en cualquier otro, resulta razonable aplicar la consideración según la cual empleos como el referido son de estricto manejo y confianza, lo que justifica la prerrogativa discrecional del nominador en el sentido de designar y remover libremente a quien, por delegación suya, le corresponde ejercer la potestad punitiva que la Constitución le ha encomendado. No cabe duda que tanto la Constitución como la Ley quisieron dejar en claro el vínculo de sujeción existente entre el Fiscal General y sus delegados en orden a brindar un manejo adecuado a los delicados asuntos que entraña la investigación y persecución de los delitos, amén de la responsabilidad institucional que surge para el Fiscal General de las decisiones tomadas por sus subalternos. Esta apreciación se encuentra reforzada por el hecho de que el nombramiento del actor era provisional, condición que, según reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado no genera estabilidad. Respecto del argumento del actor referido a que se mantuvo durante varios meses alejado del cargo por razones justificadas y que una vez se reintegró fue encargado de uno de mayor responsabilidad, amén de que, una vez removido el cargo del cual fue declarado insubsistente fue

provisto sólo cuatro meses después, considera la Sala que las razones aducidas por el actor, son por el contrario, indicadoras de la ausencia de un ánimo ilícito en la expedición del acto acusado, en efecto la determinación de la administración de encargar al actor de un empleo de mayor responsabilidad, es un indicio de la ausencia de razones subjetivas ilícitas en contra suya y el hecho de que sólo cuatro meses después se cubrió la vacante por él dejada induce a pensar que no estaba en el ánimo de la administración desplazar a un funcionario probo para designar con urgencia una especie de “cuota” de orden burocrático. NOTA DE RELATORIA: Cita sentencias de la Corte Constitucional C-031/95 Expediente No. D-676, actor Alexandre Sochamandou, Magistrado ponente, Hernando Herrera Vergara de 2 de febrero de 1995 y 030/97. Del Consejo de Estado cita sentencia de 12 de noviembre de 1998, expediente No. 13.586; actor, Salvador Rugeles Castillo; magistrado ponente Dr. Silvio Escudero Castro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., siete (7) de junio de dos mil uno (2001).- Radicación número: 88001-23-31-000-1999-0027-01(0132-01)

Actor: LUIS ROMAN ARDILA MEDINA

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandante contra la

sentencia del 26 de octubre de 2000, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de San Andrés Providencia y Santa Catalina negó las pretensiones de la demanda formulada por Luis Roman Ardila Medina contra la Resolución No 0365 del 4 de marzo de 1999 expedida por la Fiscalía General de la Nación.

1. La demanda LUIS ROMAN ARDILA MEDINA, actuando en nombre propio, interpuso el 1 de julio de 1999 acción de nulidad y restablecimiento del derecho, encaminada a obtener la anulación de la Resolución No 0365 del 4 de marzo de 1999, por medio de la cual el Señor Fiscal General de la Nación, lo declaró insubsistente del cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces de Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena (Fls. 20 a 30).

Como consecuencia de lo anterior solicitó ordenar su reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de los sueldos, primas, vacaciones, cesantías, aumentos salariales y demás emolumentos dejados de percibir, con sus respectivos reajustes y declarar que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio. Sustentó las pretensiones en los siguientes hechos: El 8 de noviembre de 1993 tomó posesión del cargo de Fiscal Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito, número cuarenta y seis, de San Andrés, para el que fue designado mediante resolución proferida por el Fiscal General de la Nación. Se desempeñó en el cargo con vocación de servicio, responsabilidad y la consagración que merece la alta y digna función de laborar en la Administración

de Justicia, obrando con honestidad, eficiencia, ponderación y objetividad. Durante gran parte de 1998, en virtud de instrucciones de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena, se hizo énfasis en la labor de descongestión mediante la evacuación de procesos. La mencionada Dirección solicitó a cada una de las unidades de Fiscalía rendir un informe estadístico semanal, sobre las providencias interlocutorias proferidas por cada una de las Fiscalías integrantes de la Unidad, en todos los casos se destacó por la mayor producción de providencias interlocutorias, ocupando, cuando no el primero, el segundo lugar, como lo puede reflejar con claridad y facilidad la comparación de las cifras durante el año en mención. El 21 de octubre de 1998 entró a disfrutar de 25 días de vacaciones y, como quiera que cuatro días después se vio seriamente afectada su salud, fue remitido a una Clínica de Santafé de Bogotá donde fue intervenido quirúrgicamente y se le prescribió una incapacidad médica de treinta días, en virtud de lo cual, se vieron interrumpidas sus vacaciones, las que reanudó con posterioridad, reintegrándose a sus labores el 15 de diciembre del mismo año. A partir del 4 de enero de 1999 fue encargado como Fiscal Delegado ante Jueces Regionales de la localidad de Cartagena, encargo que se reiteró en varias oportunidades durante ese mes y el de febrero, terminando el último encargo el 28 de febrero. El hecho de encargársele de un empleo de mayor jerarquía y que implica mayor responsabilidad debe apreciarse como el reconocimiento de la institución a su

idoneidad no sólo para el desempeño de las funciones que venía desarrollando sino también como Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales. Sorpresivamente, cuatro días después de reintegrarse a la Fiscalía 46, mediante resolución 0365 del 4 de marzo de 1999, el Fiscal General de la Nación decretó la insubsistencia de su nombramiento como Fiscal Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de San Andrés. En su reemplazo fue encargada días después una Fiscal Delegada ante los Juzgados Penales Municipales, de inferior categoría, de Cartagena, quien a la fecha de la presentación de la demanda se hallaba laborando, como encargada, en la Fiscalía 46. El 16 de marzo del mismo año dirigió un escrito al señor Fiscal General de la Nación poniéndole de presente los hechos mencionados con el objeto de que reconsiderara su decisión, teniendo en cuenta el adecuado desempeño de sus funciones. En respuesta a esa solicitud recibió el oficio 2403, del 31 de marzo, suscrito por la Secretaria General de la Fiscalía General de la Nación, en el que se le manifestó que la decisión contenida en la Resolución 0365 del señor Fiscal General de la Nación se efectuó con base en la facultad a él otorgada por el artículo 251 de la Constitución Nacional y el numeral 4 del artículo 20 del Decreto 2699 de 1991 para retirar por necesidades del servicio a quienes ocuparan cargos de libre nombramiento y remoción. En la misma comunicación se alude al hecho de que su nombramiento era en provisionalidad.

2. Las normas violadas El libelista considera que le han sido violadas las siguientes disposiciones :

De la Constitución Política los artículos 2, 25, 121, 125 y 209 Del Decreto - Ley 1950 de 1973 el título IV De la ley 61 de 1987 el artículo 1 De la ley 443 de 1998 el capítulo VI

3. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de San Andrés Providencia y Santa Catalina, en proveído del 26 de octubre de 2000 resolvió en primera instancia la situación litigiosa objeto de la presente sentencia (Fls. 167 a 174) negando las súplicas de la demanda bajo los siguientes argumentos: El acto objeto de controversia se expidió con las formalidades legales, esto es, sin motivación alguna, debido a que se trata de un acto administrativo de los llamados discrecionales, dictado en uso de la facultad que tiene el nominador para nombrar y remover libremente a sus funcionarios sin necesidad de motivar la providencia, cuando quiera que considere que la medida conviene al buen servicio público.

No basta al actor acreditar la idoneidad y el buen desempeño en el ejercicio de las funciones para desvirtuar la presunción de que gozan los actos discrecionales de insubsistencia, es necesario ir más allá, comprobar fehacientemente que los fines perseguidos por el agente no respondían a las necesidades del servicio, esto es, que fueron dictados con fines muy diferentes a los señalados por el constituyente en el art. 209 de la Carta. La facultad discrecional de libre nombramiento y remoción es válida aún en el evento de que el demandante hubiere tenido un excelente desempeño en sus funciones puesto que, independientemente de esa circunstancia, podrían darse razones del buen servicio que señalaran la procedencia de la medida.

No hay prueba ninguna de que el servicio se haya desmejorado por haber encargado en reemplazo del demandante a una funcionaria de un nivel inferior, como tampoco de que dicha funcionaria no reuniera requisitos mínimos exigidos por la ley para desempeñar el cargo de Fiscal Delegado antes los Jueces Penales del Circuito lo que, de llegar a comprobarse, serviría al juzgador como indicio de la alegada desviación de poder .

4. El recurso de apelación El libelista cuestionó los argumentos del fallo de primera instancia de la siguiente manera : El Tribunal no analizó en su totalidad y en conjunto las pruebas, los argumentos y los hechos.

No es acertada la apreciación del Tribunal al pretender que la demanda tomó como punto de partida simplemente la carencia de antecedentes disciplinarios que pudiese desvirtuar la idoneidad profesional del libelista, así como su honestidad y eficiencia en el desempeño de las funciones, sumados a haber sido reemplazado por una funcionaria de nivel inferior, sino los siguientes hechos:  Los méritos y cualidades de que hiciera gala el actor en el desempeño de sus funciones como Fiscal Delegado, destacándose como excelente funcionario y su alto rendimiento puesto que su nivel de producción de providencias interlocutorias resulta mayor que el de los restantes Fiscales adscritos a la misma Unidad.  La ausencia del actor del despacho del que era titular durante varios meses que precedieron inmediatamente a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, lo que indica que no existiría o habría surgido en ese lapso motivo alguno para llevar a concluir que con su desvinculación se mejoraría el servicio, más aún cuando durante los dos meses anteriores a la expedición del

acto administrativo atacado fue encargado como Fiscal Regional, encargo que demuestra la confianza depositada en él por la Fiscalía.  El hecho de no haberse nombrado su reemplazo como titular, transcurridos cuatros meses desde su declaratoria de insubsistencia, robustece la convicción de que su remoción no buscó el mejoramiento del servicio. Su idoneidad y buen desempeño en el ejercicio de las funciones indican que mal pudo el Fiscal pretender el mejoramiento del servicio pues dicha prestación estaba garantizada. En cuanto a la inexistencia de prueba de que el servicio se hubiera desmejorado y a la falta de demostración del incumplimiento de los requisitos para desempeñar el empleo por parte de la funcionaria encargada, no fue este precisamente el punto formulado. Se anotó que el Fiscal se demoró cuatro meses en cubrir su cargo y cuando lo hizo acudió a la figura del encargo, que se prolongó más allá de los cuatro meses y, conforme se estableció en el curso de este proceso, seguidamente encargó a otro funcionario durante otras tres semanas, como se halla acreditado en la constancia expedida por el analista de Desarrollo Humano de la Fiscalía. Mas aún según lo manifestado en tal constancia, después de los mencionados encargos, terminó el Fiscal General de la Nación por proveer esa vacante mediante el reintegro del Doctor Orlando Redondo Guzmán, en cumplimiento de decisión judicial. Tampoco tuvo en cuenta el a quo como indicativo del desvío de poder la ausencia del Fiscal Ardila Medina del despacho del que era titular, con anterioridad a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento.

5. Consideraciones de la Sala

Las normas sobre la administración del personal de la Fiscalía General de la Nación se encuentran en el Estatuto orgánico de dicha entidad - Decreto No.2699 del 30 de noviembre de 1991 -, que fue expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo transitorio No. 5 de la Constitución. Dicho decreto preceptúa en el numeral 4 del artículo 20, que el Fiscal General de la Nación tiene la facultad de : “Nombrar, remover y definir las situaciones administrativas de los funcionarios y empleados de su dependencia en el ámbito de su competencia, de acuerdo con las delegaciones específicas, y de conformidad con la ley.” 1 La misma norma consagra en el artículo 73 la figura del nombramiento en provisionalidad : “Por excepción, de acuerdo con el reglamento, los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trata de proveer transitoriamente cargos vacantes temporal o definitivamente, con personal no seleccionado mediante concurso”. La normatividad descrita coloca en cabeza del Fiscal General de la Nación la facultad nominadora en relación con los empleos de su dependencia; sin embargo, dicha facultad no puede ser ejercida de manera arbitraria, aunque sí discrecional, tal como lo establece el artículo 251 de la Constitución que le asignó al Fiscal General 1 Esta atribución se reitera en el numeral 2 del artículo 251 de la Constitución según el cual : “Son funciones especiales del fiscal general de la nación : (.....) 2. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los empleados bajo su dependencia” la competencia nominadora en relación con la dependencia que preside, “de

conformidad con la ley”. La discrecionalidad consiste en que la potestad nominadora debe ejercerse buscando el mejoramiento de la función pública, aspecto sobre el cual ha puntualizado la Corte Constitucional 2 en los siguientes términos : “1. De la potestad discrecional. (.....) No debe confundirse lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder discrecional por el contrario, está sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y libertades. Dentro de la facultad discrecional, el poder o la competencia no tiene prefijada su decisión de una manera rígida, sino que en atención a la complejidad y variación de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto más adecuado y justo a la situación concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho”. De acuerdo con lo anterior, procederá la Sala a examinar el presente caso a la luz del cargo central formulado en contra del acto acusado, la desviación de poder. El principal fundamento de la acusación es el óptimo cumplimiento del deber por parte del actor. Apoya esta aseveración en constancias provenientes de funcionarios judiciales, del Ministerio Público, la Policía Nacional e incluso

dirigentes cívicos de San Andrés y Providencia (Fls. 4 a 15) en las que se refieren al alto grado de compromiso institucional y ciudadano del actor como funcionario de la Fiscalía, en particular a su lucha contra la corrupción administrativa; así como en cuadros estadísticos (Fls. 111 a 137) sobre el rendimiento cuantitativo de la unidad de fiscalías a la cual estaba vinculado, que comprenden los meses de enero a agosto de 1998, en los cuales se observa el excelente rendimiento 2 Sentencia C-031/95 Expediente No. D-676, actor Alexandre Sochamandou, Magistrado ponente, Hernando Herrera Vergara, 2 de febrero de 1995, del actor, en el desarrollo de su misión como fiscal, toda vez que supera a sus compañeros de unidad en la elaboración de providencias interlocutorias. Con el fin de dar apoyo jurisprudencial a su planteamiento el actor invocó la sentencia No. 2459 del 18 de mayo de 2000 de esta Subsección respecto de un caso en el cual el excelente comportamiento profesional de un funcionario de libre nombramiento y remoción condujo a ordenar la reinstalación de la persona desvinculada, tras afirmar : “Sin embargo en asuntos como el presente, la hoja de vida de la actora (en la cual se plasma su excelente trayectoria) es prueba suficiente par demostrar que el nominador con la expedición del acto acusado desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la ley, pues los méritos personales de la servidora derivados de su experiencia en los diversos cargos que desempeñó, su preparación académica, el cumplimiento de las

responsabilidades a ella encomendadas, con ausencia de antecedentes disciplinarios, garantizaban la prestación del adecuado servicio público a que la sociedad aspira. Estas circunstancias por sí solas demuestran que la expedición del acto de insubsistencia sin ninguna justificación, desconoce la previsión del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, antes anotada”. A pesar de que la Sala reitera la posición jurisprudencial transcrita y de que, en verdad, de los memoriales allegados al expediente por el apoderado de la Fiscalía General de la Nación no se puede inferir de manera específica el mejoramiento del servicio como consecuencia de la determinación tomada por el acto acusado pues sus memoriales y alegatos se orientan a demostrar desde el punto de vista normativo y jurisprudencial la legitimidad de la decisión tomada, pero no la utilidad o el provecho especial que hubiera obtenido la administración, (Fls. 43 a 50 y 155 a 159), la Sala repara en el hecho de que el presente caso se refiere a un delegado directo del titular de la facultad constitucional (artículo 250 ) de investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes, y en este evento, más que en cualquier otro, resulta razonable aplicar la consideración según la cual empleos como el referido son de estricto manejo y confianza, lo que justifica la prerrogativa discrecional del nominador en el sentido de designar y remover libremente a quien, por delegación suya, le corresponde ejercer la potestad punitiva que la Constitución le ha encomendado. La dependencia directa del cargo ocupado por actor respecto del Fiscal General

se deriva del penúltimo inciso del artículo 250 de la Constitución según el cual : “El fiscal general de la nación y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional” (subrayado fuera de texto). De la misma manera, el artículo 19 del Decreto No.2699 del 30 de noviembre de 1991, conocido como Estatuto orgánico de la Fiscalía, preceptuó : “Los fiscales delegados actuarán siempre en representación de la Fiscalía General de la Nación bajo la dependencia de sus superiores jerárquicos y del Fiscal General” (subrayado fuera de texto) No cabe duda que tanto la Constitución como la Ley quisieron dejar en claro el vínculo de sujeción existente entre el Fiscal General y sus delegados en orden a brindar un manejo adecuado a los delicados asuntos que entraña la investigación y persecución de los delitos, amén de la responsabilidad institucional que surge para el Fiscal General de las decisiones tomadas por sus subalternos. Esta apreciación se encuentra reforzada por el hecho de que el nombramiento del actor era provisional, condición que, según reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado no genera estabilidad. En la sentencia del 12 de noviembre de 19983 se expresó, tomando como referencia la decisión de la Corte Constitucional C030/97: “Ha precisado esta Corporación en innúmeras oportunidades, conforme se dejó dicho, que no basta con desempeñar un cargo de carrera para ingresar a la misma y para gozar de todas las garantías y prerrogativas que de allí devienen y así lo precisó la Corte Constitucional, en el pronunciamiento que se trae a colación en la sentencia pretranscrita (alude a la C-030/98), cuando sostuvo “... no

puede existir norma alguna dentro de nuestro ordenamiento que permita el ingreso automático a cargos de carrera.” “En estas condiciones, sobre la base de que no hay ingreso automático a la carrera, no habiendo demostrado el demandante estar escalafonado, perfectamente podía el nominador declarar insubsistente su nombramiento, como en efecto lo hizo, en el evento en que considerara que su permanencia en la administración no fuera propicia para la efectiva prestación del servicio público. (.....).” 3 Consejo de Estado; expediente No. 13.586; actor, Salvador Rugeles Castillo; magistrado ponente Dr. Silvio Escudero Castro; 12 de noviembre de 1998. Ha sido destacado por la jurisprudencia4 y la doctrina que la adquisición de los derechos de carrera sólo procede una vez se agote el proceso de selección correspondiente, de manera que la situación que antecede a la inscripción en carrera debe considerarse como precaria en relación con la posibilidad de mantenerse en el empleo respectivo. Así lo señaló la Corte Constitucional al declarar, la cual declaró inexequible la norma del artículo 22 de la Ley 27 de 1992 que permitía el ingreso “automático” a la carrera de los funcionarios que pudieran acreditar unas determinadas calidades, sin tener que competir con los demás aspirantes al cargo. Respecto del argumento del actor referido a que se mantuvo durante varios meses alejado del cargo por razones justificadas y que una vez se reintegró fue encargado de uno de mayor responsabilidad, amén de que, una vez removido el cargo del cual fue declarado insubsistente fue provisto sólo cuatro meses después, considera la Sala que las razones aducidas por el actor, son por el

contrario, indicadoras de la ausencia de un ánimo ilícito en la expedición del acto acusado, en efecto la determinación de la administración de encargar al actor de un empleo de mayor responsabilidad, es un indicio de la ausencia de razones subjetivas ilícitas en contra suya y el hecho de que sólo cuatro meses después se cubrió la vacante por él dejada induce a pensar que no estaba en el ánimo de la administración desplazar a un funcionario probo para designar con urgencia una especie de “cuota” de orden burocrático.

6. Decisión En mérito de lo expuesto, la Subsección “B” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

FALLA Se confirma la sentencia de la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina del 26 de octubre de 2000, por la cual se negaron las pretensiones del actor. Cópiese, Notifíquese, Cúmplase y una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de Origen. 4 Corte Constitucional, sentencia 030/97 Discutida y aprobada por la Sala en sesión del día 7 de junio de 2001.-

TARSICIO CACERES TORO ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ENEIDA WADNIAR RAMOS

Secretaria