CE-88001-23-31-000-2003-00019-02(29792)-2014

REPARACIÓN DIRECTA - Fallo inhibitorio INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN - Reparación directa / ACCIÓN PROCEDENTE - Nulidad y restablecimiento del derecho [C]ada una de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo tiene un objeto o propósito determinado, de modo que resulta indispensable identificar con claridad y precisión la causa o motivo de la demanda, pues de ello depende que se ejerza una u otra acción, escogencia o decisión que no puede ser caprichosa, arbitraria, ni discrecional del extremo demandante. (…) si la causa de los perjuicios es una decisión de la administración que crea, modifica o extingue una relación jurídica particular y concreta, es decir, un acto administrativo, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. Si, por el contrario, la causa del daño es un hecho de la administración, una omisión, una operación administrativa o la ocupación de un inmueble, la acción procedente es la de reparación directa y los presupuestos para su ejercicio serán los que especialmente establezca el ordenamiento jurídico para tal efecto. De la interpretación de los hechos de la demanda y de las pretensiones elevadas se infiere, sin hesitación alguna, que la demandante pretende que se declare la responsabilidad del Estado por la renuencia del Gobernador de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para posesionarla en el cargo de Juez Penal Especializado (…) el hecho generador del supuesto daño deviene de los oficios y de los Acuerdos acabados de citar, de modo que la causa del mismo -de haberloradica en la manifestación de voluntad que, en ejercicio de funciones administrativas y con efectos jurídicos, expresó el Gobernador de San Andrés,

Providencia y Santa Catalina y en las decisiones que, en consecuencia, debió adoptar el Tribunal Superior del Distrito Judicial de ese departamento; así las cosas, si bien las pretensiones tienen una orientación reparatoria, éstas van dirigidas a obtener el restablecimiento del derecho que, presuntamente, le fue conculcado a la acá demandante con la expedición de dichos oficios y acuerdos, los cuales son verdaderos actos administrativos que, como tales, se encuentran amparados por la llamada presunción de legalidad. En consecuencia, dado el contenido formal y material de la demanda, resulta claro que la acción que debió instaurar la parte actora era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa. INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN - Ineptitud sustantiva de la demanda / FALLO INHIBITORIO - Por ineptitud sustantiva de la demanda [O]bra en el expediente un auto del 27 de septiembre de 2001, proferido por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, según el cual la acá demandante formuló acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la misma entidad territorial demandada en el presente asunto y por los mismos hechos; sin embargo, en aquélla oportunidad, el Tribunal de primera instancia rechazó la demanda (…) En tales condiciones, aún cuando el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina profirió esa decisión judicial que no se acompasó con la jurisprudencia de esta Corporación y que, en principio, conllevaría a inferir que indujo en error a la parte actora, lo cierto es que

la interesada, quien disponía de mecanismos de defensa y tuvo la posibilidad de oponerse al rechazo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por ella incoada, no accedió al recurso dispuesto en el artículo 181 del C.C.A., aplicable a aquel litigio, según el cual el auto de rechazo de la demanda era susceptible de apelación; en su lugar, se encuentra que la demandante guardó silencio para, posteriormente, adecuar su demanda a la de reparación directa; así las cosas, no puede ésta pretender ahora subsanar su propia negligencia e inactividad frente a aquel proceso y, en consecuencia, perseguir una decisión favorable a sus intereses a través de una acción equivocada e improcedente. Ahora bien, cuando no se escoge adecuadamente la acción procedente para el caso concreto, se configura la ineptitud sustantiva de la demanda, figura que impide al juez pronunciarse de fondo en relación con las pretensiones formuladas

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

181

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación número: 88001-23-31-000-2003-00019-05(29792)

Actor: LUZ STELLA BARRETO GALVÁN

Demandado: DEPARTAMENTO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA

CATALINA

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 7 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. El 9 de abril de 2003, la señora Luz Stella Barreto Galván, en ejercicio de la acción de reparación directa y por conducto de apoderado judicial, solicitó que se declarara patrimonialmente responsable al departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por los perjuicios causados “por la negativa del señor Ralph Newball Sotelo, a la sazón gobernador del ente territorial, de darle posesión en el cargo de Juez Única Especializada, para el cual había sido nombrada en debida forma” (f. 2, c. 1).

Solicitó que, en consecuencia, se condenara a la demandada a pagar $4’166.355 de indemnización por los perjuicios materiales y, por concepto de perjuicios morales, solicitó $332’000.000. Como fundamento de sus pretensiones, expuso que, mediante Acuerdo 014 del 28 de marzo de 2001, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés la nombró para remplazar, durante el período de vacaciones, al titular del Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de esa localidad; sin embargo, mediante oficios de 16 y 17 de abril del mismo año, el Gobernador de San Andrés se negó a posesionarla, para lo cual manifestó “que es funcionaria de la Rama Judicial del

Orden Seccional con competencia dentro del respectivo Distrito o Municipio (Artículos 50, 89 y 125), por lo tanto no se adecua a las Sentencia C-530/93 de la Honorable Corte Constitucional que exime del cumplimiento del Decreto 2762/91, a los Servidores Públicos del Orden Nacional” (f. 2 a 17, c. 1).

2. La demanda fue admitida mediante auto del 23 de abril de 2003, notificado oportunamente a la entidad demandada (f. 27, c. 1.).

El departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se opuso a cada una de las pretensiones y señaló que la demandante no allegó prueba alguna para demostrar los perjuicios cuya indemnización persigue. Agregó que la demanda carece de una pieza fundamental consistente en el concepto de violación o disentimiento jurídico con el acto o la conducta censurada, de manera que la sentencia debe ser inhibitoria (f. 35 a 39, c. 1).

3. Vencido el período probatorio, el cual fue abierto mediante auto del 11 de julio de 2000, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto (f. 51 a 52 y 151, c. 1).

La parte demandante insistió en que la omisión del Gobernador de San Andrés, Providencia y Santa Catalina le generó serios perjuicios materiales y morales, tal como lo demostraron las pruebas practicadas; de esta manera, solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda (f. 156 a 159, c. 1). El departamento demandado señaló que no estaban demostrados los elementos

estructurales de la responsabilidad administrativa, de suerte que no debía responder por la indemnización solicitada por la demandante. Agregó que el Gobernador actuó conforme a la Constitución y a la ley, ya que la señora Luz Stella Barreto Galván no entró al territorio insular investida de jurisdicción, autoridad o mando y, por lo tanto, sobre ella recaían las normas de control y registro, tal como lo señaló la sentencia C-530 de 1993 (f. 160 a 161, c. 1). El Ministerio Público consideró que las pretensiones de la actora estaban llamadas a prosperar, ya que, pese a estar en todo el derecho de posesionarse en el cargo en el cual fue nombrada por el Tribunal Superior de esa jurisdicción, el Gobernador de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en una posición antijurídica y errónea, se negó a posesionarla, conducta que le significó una sanción disciplinaria por parte de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, por incumplimiento de sus deberes (f. 166 a 168, c. 1).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia del 7 de octubre de 2004, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina accedió a las pretensiones de la demanda y reconoció, por perjuicios materiales $3’076.716 y, por perjuicios morales 2

S.M.M.L.V. a favor de la actora, con fundamento en lo siguiente (se transcribe tal como obra en el expediente, incluso con errores): “De lo anterior se deriva que, como en su oportunidad, lo analizó la

procuraduría y lo señalaron el presidente del Tribunal Superior del Distrito de San Andrés, y el presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura el cargo de juez penal del circuito especializado de San Andrés, es de orden nacional para ser ejercido en el circuito judicial de San Andrés y Providencia. Al tener esta naturaleza, de ejercicios de jurisdicción nacional a nivel territorial, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional contenida en la sentencia C-530 de 1993, a estos cargos no se aplica la restricción contenida en el Decreto 2762 de 1991 para el Departamento Archipiélago, sobre el control de circulación y residencia relativa al cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 8, ni el tiempo de duración de la tarjeta, ni las causales de pérdida de la tarjeta, ni tendrán que pagar por la tarjeta. (artículos 10, 11 y 32). Lo que en otras palabras significa que bien podía el ente nominador designar para el desempeño del cargo a un abogado que cumpliera con los requisitos establecidos para el desempeño del mismo en los artículos 127 y 128 de la ley 270 de 1998, sin considerar las restricciones del Decreto 2862 de 1991, puesto que las restricciones se aplican a los empleados de la rama judicial que no ejercen jurisdicción, para cuya regulación el Consejo Superior de la Judicatura emitió el Acuerdo 574 de 1999 que exige como requisito adicional a quienes integren el registro de elegibles, tener la calidad de residentes y dominar el idioma inglés. “De otra parte, y según certificación que obra a folio 122 el cargo para el

cual fue nombrada la demandante no es de carrera judicial, por lo que para su provisión no existía lista de elegibles y como se trataba de un nombramiento provisional para ocupar el cargo durante las vacaciones del titular, tampoco era exigible que el nombrado lo fuese de la lista de elegibles, en el caso de que esta existiese. Lo que en otras palabras se traduce en que bien podía nombrarse a una persona que cumpliera los requisitos del cargo, ya fuera residente en el archipiélago o no lo fuera. “Así las cosas, la Sala concluye que la negativa del gobernador del departamento archipiélago a dar posesión a la juez penal del circuito especializado, nombrada por el Tribunal Superior de San Andrés y Providencia, se constituye en una omisión a un deber legal asignado por la ley a los gobernadores, que da lugar a declaratoria de responsabilidad patrimonial” (f. 173 a 190, c. ppl.). Recursos de apelación La parte demandante formuló recurso de apelación, con el fin de que se tenga en cuenta la realidad del asunto y, con ello, se incremente la indemnización por perjuicios morales, ya que consideró que su buen nombre resultó gravemente lesionado por cuanto la incómoda situación por la que pasó, como consecuencia de la imposibilidad de posesionarse en el mencionado cargo, fue ampliamente difundida por los medios de comunicación, poniéndose en tela de juicio su idoneidad y sus capacidades para desempeñarse como funcionaria judicial. Agregó que la parte demandada debe ser condenada al pago de costas, ya que no acató el deber de actuar con lealtad durante el proceso ni presentó una fórmula de arreglo en la audiencia de conciliación, todo con el fin de extender

en el tiempo el daño causado a la señora Luz Stella Barreto Galván (f. 192 a 195, c. ppl.). El departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina apeló la decisión de primera instancia con el fin de que sea revocada, ya que, a su juicio, el Tribunal de primera instancia no le puede imputar omisión alguna en el cumplimiento de sus deberes ni imponerle la responsabilidad de reparar el daño alegado, pues la orden de no posesionar a la demandante está contenida en unos actos administrativos, los cuales subsisten en la vida jurídica, por cuanto no fueron debatidos en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como debió hacerlo la actora (f. 196 a 199, c. ppl.).

III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Los recursos de apelación se concedieron el 6 de julio de 2006 y se admitieron en esta Corporación el 13 de octubre del mismo año (f. 219 a 223 y 227, c. ppl.).

El 17 de noviembre de 2006, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto. Todos guardaron silencio (f. 229, c. ppl.).

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia Las normas de asignación de competencia que rigen la actuación se encuentran previstas en el Decreto 597 de 1988, conforme al cual, para que el asunto pueda ser tramitado en segunda instancia, la cuantía de un proceso cuya demanda se presentó en 2003 debe exceder de $36’950.000. Comoquiera que la pretensión de mayor valor formulada en la demanda corresponde a la suma de

$332’000.000, solicitada por concepto de perjuicios morales, se concluye que esta Corporación es competente para conocer los recursos interpuestos.

2. Valoración probatoria y procedencia de la acción La parte actora solicitó al juez de lo contencioso administrativo, a través de la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, que se declarara responsable al Estado por la omisión en que incurrió el Gobernador de San Andrés, Providencia y Santa Catalina al negarse a posesionar a la doctora Luz Stella Barreto Galván, provisionalmente, en el cargo de Juez Penal Especializada de ese departamento.

En primer lugar, la Sala encuentra acreditado que, mediante Acuerdo 014 del 28 de marzo de 2001, el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina nombró a Luz Stella Barreto Galván en el mencionado cargo, por el término de las vacaciones otorgadas al titular del mismo, doctor Humberto Angarita Jiménez, las cuales empezaría a disfrutar a partir del 16 de abril del mismo año (f. 21 a 22, c. 1). En oficio DDG-413 del 16 de abril de 2001, dirigido al presidente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el Gobernador de ese departamento informó lo siguiente: “De acuerdo a (sic) lo establecido en el párrafo 1° del Artículo 11 de la Ley 270 de 1996 no puedo dar posesión a la Doctora Luz Estela Barreto, toda vez que es funcionaria de la Rama Judicial del Orden Seccional con competencia dentro del respectivo Distrito o Municipio (Artículos 50, 89,

125), y por tanto no se adecua (sic) a la Sentencia (sic) C-530/93 de la Honorable Corte Constitucional que exime de cumplimiento del Decreto 2762/91, a los Servidores Públicos del Orden Nacional (sic)” (f. 69, c. 1). En igual sentido, mediante oficio DDG-417 del 17 de abril de 2001, el mismo funcionario insistió, ante el nominador de la acá demandante, sobre la imposibilidad de posesionarla, con fundamento en lo siguiente (se transcribe tal como obra en el expediente, incluso con errores): “… la Sentencia C-530/93 de la Honorable Corte Constitucional es tan meridiana que no da lugar a interpretaciones erradas; por ello y siendo el parámetro que estableció las directrices tratándose de los funcionarios públicos vinculados con entidades del orden Nacional, para efectos de acompasar la normatividad especial y restrictiva existente para el Departamento Archipiélago en materia de control poblacional, esta Administración ha pretendido velar estrictamente por su cumplimiento habiéndose identificado como uno de las más grandes problemáticas de este territorio nacional insular sino la mayor, la sobrepoblación reinante en tan solo 27 Km2. “Fallo del que en estricto sentido literal solo es dable inferir que la excepción determinada por la alta Corporación, es para ‛los servidores públicos nacionales que ejercen jurisdicción o autoridad… judicial,… que ingresen en ejercicio de sus funciones al Departamento’. “En ese sentido para nosotros es clara la distinción de los conceptos: jurisdicción y competencia; sin embargo para el caso concreto, no estamos convencidos de que la abogada por ustedes nombrada ejerza

válidamente ‛jurisdicción’ en otra parte del territorio nacional, (facultad de administrar justicia) habida cuenta que se trata de un nombramiento para proveer provisionalmente ante una separación temporal del titular del cargo por vacaciones de 22 días (arts. 132 num. 2; y135 num. 2° de la Ley 270/96), que seguramente es el que tiene la atribución de ejercer jurisdicción como servidor público nacional en el resto del País a través de los traslados propios de la carrera judicial, (art. 134 ibidem). “De suerte que el Tribunal que usted preside debió tener en cuenta las normas especiales del Departamento y convocar con la debida anticipación al interior del Departamento, los abogados interesados en acceder al cargo provisional y no como sucedió guardar silencio e importar un abogado de un municipio de algún Departamento de la Costa Atlántica del país para ello. “En consecuencia de lo anterior mantenemos nuestra posición hasta tanto su Despacho se sirva acreditar que la abogada por ustedes nombrada en reemplazo provisional se encuentra inscrita en el Registro Nacional de elegibles del Consejo Superior de la Judicatura y en acto administrativo de su nombramiento para poder proceder entonces a su posesión” (f. 75 a 76, c. 1). Mediante Acuerdo 018 del 18 de abril de 20011, el Tribunal Superior del Distrito Judicial del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina interrumpió las vacaciones concedidas al doctor Humberto Angarita Jiménez y, en consecuencia, expidió el Acuerdo 019 de la misma fecha, por medio del cual revocó el nombramiento de la doctora Luz Stella Barreto Galván2.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala evaluará, en primera medida, la idoneidad de la acción de reparación directa instaurada, con miras a esclarecer si, efectivamente, por esa vía de acción resulta viable jurídicamente instar por la indemnización de los perjuicios que se afirman irrogados y que, según la demandante, se derivaron de una omisión por parte de la entidad demandada. Sea lo primero advertir que cada una de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo tiene un objeto o propósito determinado, de modo que resulta indispensable identificar con claridad y precisión la causa o motivo de la demanda, pues de ello depende que se ejerza una u otra acción, escogencia o decisión que no puede ser caprichosa, arbitraria, ni discrecional del extremo demandante. En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia, ha dicho que la causa de los perjuicios determina cuál es la acción procedente: “La Sala ha indicado3, con relación a la debida escogencia de la acción, que para determinar cuál de ellas es la procedente, en cada caso particular debe tenerse en cuenta la causa de los perjuicios reclamados, es decir, si ella proviene de la expedición de un acto administrativo que se presume legal, la acción correspondiente será la de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A., por cuanto es la demostración de la ilegalidad del acto y su consecuente 1 F. 80 y 81, c. 1. 2 F. 33 y 34, c. 1. 3 Sobre el particular pueden consultarse, entre otros, los siguientes autos: 30 de septiembre de 2004, expediente

26.101; 5 de noviembre de 2003, expediente 24.848; y 19 de febrero de 2004, expediente 25.351. declaración de nulidad lo que torna en antijurídico el daño causado con el mismo, en tanto que, si los perjuicios se derivan de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble, la acción pertinente para reclamar indemnización, (sic) es la de reparación directa consagrada en el artículo 86 de esa misma codificación. “Es decir que la acción de reparación directa no es procedente cuando existen actos administrativos que se consideran ilegales y decidieron en sede administrativa la situación que se discute ante la jurisdicción, por cuanto la declaración de voluntad de la administración está amparada por la presunción de legalidad, cuyos fundamentos jurídicos, en tanto estén vigentes, no permiten estimar que existe un daño antijurídico indemnizable, so pena de contradecir el principio de contradicción (sic)”4. Dentro de este contexto, si la causa de los perjuicios es una decisión de la administración que crea, modifica o extingue una relación jurídica particular y concreta, es decir, un acto administrativo, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. Si, por el contrario, la causa del daño es un hecho de la administración, una omisión, una operación administrativa o la ocupación de un inmueble, la acción procedente es la de reparación directa y los presupuestos para su ejercicio serán los que especialmente establezca el ordenamiento jurídico para tal efecto. De la interpretación de los hechos de la demanda y de las pretensiones elevadas

se infiere, sin hesitación alguna, que la demandante pretende que se declare la responsabilidad del Estado por la renuencia del Gobernador de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para posesionarla en el cargo de Juez Penal Especializado, la cual se manifestó en los atrás mencionados oficios DDG-413 del 16 de abril de 2001 y DDG-417 del 17 de los mismos mes y año, que generaron la expedición de los ya referidos Acuerdos 018 y 019 del 18 de abril de 2001, emanados del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Por lo anterior, para la Sala es evidente que el hecho generador del supuesto daño deviene de los oficios y de los Acuerdos acabados de citar, de modo que la causa del mismo -de haberloradica en la manifestación de voluntad que, en ejercicio de funciones administrativas y con efectos jurídicos, expresó el Gobernador de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y en las decisiones que, 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 24 de octubre de 1996, expediente 12.349. en consecuencia, debió adoptar el Tribunal Superior del Distrito Judicial de ese departamento; así las cosas, si bien las pretensiones tienen una orientación reparatoria, éstas van dirigidas a obtener el restablecimiento del derecho que, presuntamente, le fue conculcado a la acá demandante con la expedición de dichos oficios y acuerdos, los cuales son verdaderos actos administrativos que, como tales, se encuentran amparados por la llamada presunción de legalidad. En consecuencia, dado el contenido formal y material de la demanda, resulta claro que la acción que debió instaurar la parte actora era la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho y no la de reparación directa. Esta Corporación se ha pronunciado en el mismo sentido al desatar casos similares, en los siguientes términos: “Ahora bien, conforme a los supuestos fácticos planteados en la demanda y del material probatorio obrante en el expediente, la Sala considera que los daños alegados por el actor se derivan del acto administrativo de 29 de abril de 1998, mediante el cual el Presidente de la Cámara de Representantes negó al señor José Ángel Valderrama Copete su solicitud de ser posesionado como congresista, al determinar que no operaba la falta temporal del señor Jorge Tadeo Lozano por encontrarse bajo una excusa válida, es decir, unas incapacidades médicas aportadas por este último. “En este orden de ideas, quedó establecido que fue la decisión de la administración expresada a través de un acto administrativo la que ocasionó los daños sufridos por el actor, trayendo como consecuencia que la vía procesal ejercida por la parte demandante, esto es, la acción de reparación directa, sea improcedente para dejar sin efectos una decisión administrativa. “En efecto, el actor debió ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para demandar la legalidad del acto administrativo causante de los perjuicios reclamados, con su consecuente restablecimiento del derecho, tal como lo puso de presente la entidad demandada en sus alegatos de conclusión de segunda instancia”5. Ahora bien, obra en el expediente un auto del 27 de septiembre de 2001, proferido por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa

Catalina, según el cual la acá demandante formuló acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la misma entidad territorial 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de agosto de 2012, expediente 24145. demandada en el presente asunto y por los mismos hechos; sin embargo, en aquélla oportunidad, el Tribunal de primera instancia rechazó la demanda con los argumentos que se transcriben a continuación (texto que corresponde al documento que obra en el expediente, incluso con errores): “Leído el texto de la demanda, se infiere que los hechos en que funda la acción instaurada corresponden a la negativa del señor Gobernador del Departamento a posesionarla en el cargo de Juez Unica Penal del Circuito Especializada que ejercería durante los 22 días de vacaciones del titular de dicho cargo, por motivos expuestos en los oficios DDG-413 del abril 16 y DDG 417 de abril 17 del presente año. “Ahora bien, en relación a la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho el C.C.A. en su artículo 85 expresa: ‛Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quién pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó debidamente’. “En el sub-lite no está ninguno de los eventos previstos en la norma transcrita, por lo que la acción intentada resulta improcedente si se tiene

en cuenta que los oficios referidos no constituyen actos administrativos y en consecuencia no pueden ser demandados a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. “(…) “Los oficios mencionados no contienen una decisión capaz de crear, modificar o extinguir situación jurídica de ninguna índole, ya sea general o particular. Constituyen una simple comunicación ni siquiera dirigida a la actora de que no se le dará posesión en el cargo para el cual fue nombrada, que bajo ninguna circunstancia pueden considerarse como actos administrativos. “(…) “Conforme a las consideraciones precedentes, se concluye en forma resumida que en el presente caso no procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y además que la actora no seleccionó acertadamente la acción pertinente en el sentido de que las pretensiones deben corresponder y armonizar con los hechos y con la acción que éstos determinen, lo cual trae como consecuencia que la demanda impetrada sea rechazada mediante el presente proveído, por cuanto carece de las formalidades esenciales o sustanciales, como lo es la impugnación de actos no susceptibles de control jurisdiccional, lo que en otros términos significa la ausencia de requisito de ‛lo que se demanda’ ” (f. 24 a 25, c. 1). En tales condiciones, aún cuando el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina profirió esa decisión judicial que no se acompasó con la jurisprudencia de esta Corporación y que, en principio, conllevaría a inferir que indujo en error a la parte actora, lo cierto es que la interesada, quien

disponía de mecanismos de defensa y tuvo la posibilidad de oponerse al rechazo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por ella incoada, no accedió al recurso dispuesto en el artículo 181 del C.C.A., aplicable a aquel litigio, según el cual el auto de rechazo de la demanda era susceptible de apelación; en su lugar, se encuentra que la demandante guardó silencio para, posteriormente, adecuar su demanda a la de reparación directa; así las cosas, no puede ésta pretender ahora subsanar su propia negligencia e inactividad frente a aquel proceso y, en consecuencia, perseguir una decisión favorable a sus intereses a través de una acción equivocada e improcedente. Ahora bien, cuando no se escoge adecuadamente la acción procedente para el caso concreto, se configura la ineptitud sustantiva de la demanda, figura que impide al juez pronunciarse de fondo en relación con las pretensiones formuladas, tesis que ha sido adoptada por esta Corporación, así: “La indebida escogencia de la acción que se concluye en este caso, afecta la demanda de ineptitud, con lo cual se echa de menos uno de los presupuestos procesales para dictar sentencia de fondo, esto es la demanda en forma, presupuesto procesal de la acción entendiéndose por estos (sic) ‘los requisitos indispensables para la formación y desarrollo normal del proceso y para que éste pueda ser decidido de fondo mediante una sentencia estimatoria’, por lo que al no cumplirse este requisito no es viable proferir sentencia estimatoria o desestimatoria sino inhibitora”6. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia del 7 de octubre de 2004,

proferida por el Tribunal Adminis