CE-88001-23-31-000-2003-0002-01(ACU)-2003

CIERRE DEFINITIVO DE ESTABLECIMIENTO COMERCIAL - Procede si dos meses después de suspendido no se han cumplido los requisitos para su perfeccionamiento / ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO - Procede su cierre definitivo al incumplir los requisitos de la Ley 232 de 1995 / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Procede cuando no se cierra un establecimiento comercial que no cumple los requisitos de funcionamiento De acuerdo con el numeral 4° del artículo 4° de la Ley 232 de 1995, la accionada ha adelantado las actuaciones previstas en los numerales 1 al 3 del artículo 4° de la Ley 232 de 1995. Desde la fecha en que se profirió la orden de suspensión de actividades al “Kiosco Coral” y ésta se hizo efectiva a través de la ejecución, han transcurrido más de los 2 meses previstos en la norma para proceder al cierre definitivo del establecimiento de comercio, sin que éste se haya realizado, pues ni de las afirmaciones realizadas por la autoridad accionada ni de los documentos allegados al expediente se establece que el “Kiosco Coral” haya cumplido con los requisitos exigidos para su funcionamiento. (art. 2° íb). Por otra parte se observa que de manera contraria a lo expresado por la autoridad accionada, la sanción impuesta al “Kiosco Coral”, se adelantó de acuerdo con el procedimiento previsto en la Ley 232 de 1995 y no por el de la Ordenanza 048 de 1998. Además se establece que durante dicho trámite en todos los actos proferidos por la Secretaria del Interior del Departamento se le reconoció al mencionado Kiosco la calidad de

establecimiento de comercio. Esta Corporación advierte que en el sub examine la autoridad accionada no ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el numerales 4° del artículo 4° de la citada Ley, no obstante haberse cumplido con los trámites y términos previstos en los numerales 1° al 3° íb, sin que al efecto se establezca el cumplimiento de los requisitos exigidos al establecimiento de comercio y que impidan dar aplicación al cierre definitivo del mismo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., abril tres (3) de dos mil tres (2003) Radicación número: 88001-23-31-000-2003-00002-01(ACU)

Actor: HOTELES DECAMERON COLOMBIA S.A.

Demandado: GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Referencia: Acción de Cumplimiento. Impugnación contra la providencia de 21 de febrero del 2003 del Tribunal Administrativo de San Andrés,

Providencia y Santa Catalina. F A L L O Decide la Sala la impugnación presentada por el Departamento accionado contra la providencia de febrero 21 del 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La sociedad HOTELES DECAMERON COLOMBIA S.A. a través de su representante legal instauró acción de cumplimiento contra el Gobernador del

Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina con el fin de solicitar el cumplimiento del numeral 4° del artículo 4° de la Ley 232 de 1995. Indicó como hechos que dieron origen a la presente acción los siguientes: Manifestó que el 27 de diciembre del 2002 con el objeto de constituir en renuencia a la autoridad accionada, envío solicitud para que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 4° de la Ley 232 de 1995 se ordenara el cierre definitivo del establecimiento comercial denominado “KIOSCO CORAL” ubicado en la Carretera de Circunvalación, sobre la playa frente al Hotel Decamerón San Luis, toda vez que ya habían transcurrido dos meses desde que fue sancionado con medidas de suspensión por no cumplir con lo establecido en el artículo 2° íb. Expresó que en la mencionada Ley se prevé el procedimiento para sancionar progresivamente a quien incumpla con los requisitos para el funcionamiento de establecimientos comerciales, sin embargo la accionada no ha dado cumplimiento a lo señalado en la norma, la cual establece lo siguiente: “El alcalde, quien haga sus veces, o el funcionario que reciba la delegación, siguiendo el procedimiento señalado en el libro primero del Código Contencioso Administrativo, actuará con quien no cumpla los requisitos previstos en el artículo 2° de ésta Ley, de la siguiente manera: (...)

4. Ordenar el cierre definitivo del establecimiento de comercio, si transcurridos dos (2) meses de haber sido sancionado con las medidas de suspensión, continúa sin observar las disposiciones contenidas en la presente Ley (...)”.

Aclaró que frente a la inexistencia de Municipio en la Isla de San Andrés, el cual

fue suprimido en virtud de la Ley 1° de 1972, es el Gobernador quien ejerce las funciones que corresponden al Alcalde. El actor señala como petición de la presente acción, la siguiente: “El Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina dará cumplimiento a lo que dispone el Numeral 4° del Artículo 4° de la Ley 232 de 1995, esto es, ordenará, directamente o mediante delegado, el cierre definitivo del establecimiento de comercio denominado KIOSCO CORAL” (fl. 4). Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal ordenó notificar a la autoridad accionada y al señor Giovanny Pomare Williams propietario del “Kiosco Coral”. LA OPOSICIÓN La Gobernadora (e) del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina informó que con ocasión de la acción interpuesta tomó las medidas conducentes para el cumplimiento de la norma invocada. Al respecto aportó copia del oficio DDG No. 132 mediante el cual ordena al Secretario del Interior dar cumplimiento al artículo 4° de la Ley 232 de 1995. (fl. 24) El señor Giovanny Pomare Williams no se pronunció en esta oportunidad procesal a pesar de haber sido notificado según se observa a folio 16v. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina mediante providencia de febrero 21 del 2003 accedió a las pretensiones del actor y en consecuencia ordenó a la autoridad accionada, “que a más tardar dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, cumpla

lo dispuesto en el numeral cuarto (4°) del artículo cuarto (4°) de la ley 232 de 1995” (fl. 160). Estimó el a quo que en el caso debe darse cumplimiento a lo previsto en la norma señalada como incumplida toda vez que se encuentra debidamente agotada la etapa previa, tal como se desprende de la Resolución No. 1864 de junio 27 del 2002 expedida por la Secretaría del Interior de la Gobernación departamental. Indicó que deben proferirse los actos administrativos correspondientes que conllevan el cierre definitivo del establecimiento comercial. Expresó que el oficio DDG-132 dirigido a la Secretaria del Interior del Departamento no cumple ni exonera de la responsabilidad que le compete en el presente asunto. LA IMPUGNACIÓN El Gobernador (D) del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina impugnó la decisión del a quo con los siguientes argumentos: Manifestó que resulta imposible el cumplimiento del fallo impugnado toda vez que no es aplicable al “Kiosco Coral” la normatividad comercial, pues éste no reúne las calidades de establecimiento de comercio contenidas en el Código de Comercio. Indicó que la actividad del mencionado Kiosco se asimila a una venta ambulante y por ello debe aplicarse el artículo 138 de la ordenanza 048 de 1998 contenida en el Código Departamental de Policía. Afirmó que en materia comercial además de los requisitos previstos en los artículos 515 y 516 para tener la calidad de comerciante también debe presentarse la habitualidad en el ejercicio de las actividades, lo que en el caso no se presenta pues el “Kiosco Coral” es móvil, su funcionamiento no es habitual sino

ocasional acorde con la temporada turística y los fines de semana, por lo tanto está catalogado como vendedor estacionario y por tanto las sanciones aplicables son las de la ordenanza citada, las cuales ya se aplicaron y en efecto se produjo su cierre. Finalmente concluyó que no existe fundamento para aplicar la Ley 232 de 1995. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución Nacional busca hacer efectivo el Estado Social de derecho, haciendo real por parte de sus autoridades el cabal acatamiento y total observancia de las normas, que de acuerdo con en el principio de legalidad enmarcan el ejercicio de las funciones a su cargo. Lo anterior se encuentra claramente consagrado en su reglamentación contenida en la Ley 393 de 1997, que en el artículo 1° dispone que toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o Actos Administrativos, o contra acciones u omisiones de particulares, cuando actúen o deban actuar en ejercicio de funciones públicas, pero sólo para el cumplimiento de una norma con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, y el inciso segundo del artículo 9° prevé que la acción de cumplimiento no procederá “cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante” Mediante el ejercicio de la presente acción el actor pretende que se ordene al Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa

Catalina que dé cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 4° artículo 4° de la Ley 232 de 1995 a fin de que se ordene el cierre definitivo del establecimiento denominado Kiosco Coral ubicado en la Carretera Circunvalación, sobre la playa frente al Hotel Decamerón San Luis de la Isla de San Andrés. Por su parte la autoridad impugnante aduce que dicho Kiosco no tiene el carácter de establecimiento de comercio y que no le es aplicable la norma que se señala como incumplida. Para resolver lo primero que observa la Sala es que a folio 7 del expediente con el objeto de constituir el requisito de renuencia, obra escrito elevado por la sociedad actora ante el Gobernador accionado radicado el 27 de diciembre del 2002 y en el que se pidió el cumplimiento de lo establecido en el numeral 4° del artículo 4° de la Ley 232 de 1995 sin que la autoridad requerida hubiera dado respuesta al mencionado escrito ni sobre el particular haya allegado prueba de su contestación. En consecuencia la Sala concluye que en el caso se dio cumplimiento al requisito de procedibilidad establecido en el inciso 2° del artículo 8° de la Ley 393 de 1997. La norma señalada como incumplida es el numeral 4° del artículo 4° de la Ley 232 de diciembre 26 1995, que establece: Artículo 4o. El alcalde, o quien haga sus veces, o el funcionario que reciba la delegación, siguiendo el procedimiento señalado en el libro primero del Código Contencioso Administrativo, actuará con quien no cumpla los requisitos previstos en el artículo 2° de esta Ley, de la

siguiente manera:

1. Requerirlo por escrito para que en un término de 30 días calendario cumpla con los requisitos que hagan falta.

2. Imponerle multas sucesivas hasta por la suma de 5 salarios mínimos mensuales por cada día de incumplimiento y hasta por el término de 30 días calendarios.

3. Ordenar la suspensión de las actividades comerciales desarrolladas en el establecimiento, por un término hasta de 2 meses, para que cumpla con los requisitos de ley.

4. Ordenar el cierre definitivo del establecimiento de comercio, s i transcurridos 2 meses de haber sido sancionado con las medidas de suspensión, continúa sin observar las disposiciones contenidas en la presente Ley, o cuando el cumplimiento del requisito sea posible.

(Subrayas fuera de texto). En primer término esta Corporación observa que la Ley 232 de 1995 fue derogada expresamente por el artículo 259 del Decreto Legislativo 1122 de 1999, no obstante lo anterior dicho Decreto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-923 de 18 de noviembre de 1999, razón por la cual se concluye que la norma señalada como incumplida se encuentra vigente. De los documentos allegados al expediente se destaca lo siguiente: - Oficio SDI-232 de mayo 7 del 2002 mediante el cual el Secretario del Interior requiere al propietario del Kiosco Coral de conformidad con los trámites establecidos en la Ley 232 de 1994 para que en el término de 30 días cumpla con los requisitos de ley para el funcionamiento de su establecimiento. (fl. 60).

• Resolución No. 1864 de junio 27 del 2002 a través de la cual la Secretaria del Interior (E) sanciona al establecimiento de comercio “Kiosco Coral” con multas sucesivas de un salario mínimo por cada día de incumplimiento frente a los requisitos señalados en el artículo 1° de la Ley 232 de 1994 necesarios para el funcionamiento de todo establecimiento de comercio.

(fls. 54 a 55). - Resolución 2261 de agosto 22 del 2002 proferida por la Secretaria del Interior (E) por la cual se impuso sanción de cierre temporal por el término de 2 meses al establecimiento denominado “Kiosco Coral”, por el incumplimiento de los requisitos dispuestos en la Ley 232 de 1995 para el funcionamiento de todo establecimiento de comercio. (fl. 73). - Resolución 2552 de octubre 2 del 2002 mediante el cual se rechazó el recurso de reposición interpuesto por el señor Giovanny Anthony Pomare Williams contra la Resolución No. 2261 del 2002, por falta de las formalidades de ley. (fl. 70) - Auto 044 de octubre 4 del 2002 por el cual se ordena a la Inspección de Policía de San Luis, la ejecución de la sanción impuesta en la Resolución 2261 del 2002. (fl. 69). - Acta de 19 de octubre del 2002 mediante la cual se realiza la diligencia de suspensión temporal al establecimiento comercial denominado “Kiosco Coral” y colocación de sellos en cumplimiento de lo ordenado en el auto 044/2002. (fl. 66). De lo anterior se advierte que de acuerdo con la norma arriba transcrita la

accionada ha adelantado las actuaciones previstas en los numerales 1 al 3 del artículo 4° de la Ley 232 de 1995. Sin embargo se observa que, desde la fecha en que se profirió la orden de suspensión de actividades al “Kiosco Coral” y ésta se hizo efectiva a través de la ejecución, han transcurrido más de los 2 meses previstos en la norma para proceder al cierre definitivo del establecimiento de comercio, sin que éste se haya realizado, pues ni de las afirmaciones realizadas por la autoridad accionada ni de los documentos allegados al expediente se establece que el “Kiosco Coral” haya cumplido con los requisitos exigidos para su funcionamiento. (art. 2° íb). Por otra parte se observa que de manera contraria a lo expresado por la autoridad accionada, la sanción impuesta al “Kiosco Coral”, se adelantó de acuerdo con el procedimiento previsto en la Ley 232 de 1995 y no por el de la Ordenanza 048 de

1998. Además se establece que durante dicho trámite en todos los actos proferidos por la Secretaria del Interior del Departamento se le reconoció al mencionado Kiosco la calidad de establecimiento de comercio.

En consecuencia, causa extrañeza a la Sala las afirmaciones realizadas por el Gobernador Designado del Departamento accionado con ocasión de la impugnación, cuando en actos como los del requerimiento (Art. 4° num. 1° L.232/95) realizado al “Kiosco Coral” a fin de que cumpliera los requisitos previstos en la Ley para su funcionamiento (fl. 60) y la contestación realizada

mediante oficio de mayo 7 del 2002 a la petición elevada por la sociedad Hoteles Decamerón S.A. en cuanto a los trámites adelantados para la verificación de los requisitos del mencionado kiosco (fl. 47), fue el mismo Gobernador Designado quien actuando en dichas ocasiones como Secretario del Interior, aplicó las disposiciones de la Ley 232 de 1995 y se refirió al “Kiosco Coral” como un establecimiento de comercio. Así las cosas, esta Corporación advierte que en el sub examine la autoridad accionada no ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el numerales 4° del artículo 4° de la citada Ley, no obstante haberse cumplido con los trámites y términos previstos en los numerales 1° al 3° íb, sin que al efecto se establezca el cumplimiento de los requisitos exigidos al establecimiento de comercio y que impidan dar aplicación al cierre definitivo del mismo. Por lo anterior esta Sala confirmará el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina mediante el cual se accedió a las pretensiones de la demanda incoada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A Confírmase la providencia de 21 de febrero del 2003 del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, objeto de impugnación. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. LIGIA LOPEZ DIAZ GERMAN AYALA MANTILLA Presidente de la Sección

MARIA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General