CE-88001-23-31-000-2004-00001-01_20040318-2004

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que decretó la suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se revoca la decisión al no ser manifiesta la violación de las normas invocadas La Sala considera que la decisión del Tribunal de decretar la suspensión provisional del acto que declaró la elección del Señor César Augusto Hernández Rojas como Contralor de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se debe revocar, pues no se encuentra demostrada la manifiesta infracción de las normas invocadas como fundamento de la medida de suspensión provisional y, consecuencialmente, la inhabilidad alegada por el demandante. (…). Pero se aprecia, en primer término, que el demandante no acreditó la celebración del mencionado contrato de prestación de servicios, pues, para demostrar ese hecho, con la demanda solo allegó fotocopia sin autenticar del contrato. (…). Y es claro que, según el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos contencioso administrativos en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del C.C.A., las copias simples no tienen valor probatorio alguno. (…). De modo que el demandante no probó el supuesto de hecho de las normas que consagran la inhabilidad que predica. (…). De otra parte, se advierte que si se hubiera demostrado con documento público debidamente autenticado la celebración del contrato de prestación de servicios, no se podía concluir en la manifiesta infracción del inciso octavo del artículo 272 de la Carta Política y del artículo 6º, literal c), de la Ley 330 de 1996, pues la inhabilidad planteada en esa normas para los

contralores departamentales se refiere al desempeño de un cargo público y no a la celebración de contratos. Y las normas invocadas respecto de la celebración de contratos con entidades públicas se refieren a la inhabilidad de los contralores municipales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 272 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 254 / LEY 330 DE 1996 – ARTÍCULO 9

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 88001-23-31-000-2004-00001-01(3273)

Actor: ANTONIO LAMBIS LEON

Demandado: CESAR AUGUSTO HERNÁNDEZ ROJAS – CONTRALOR DEL

DEPARTAMENTO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Referencia: Electoral Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el demandado, Señor César Augusto Hernández Rojas, por intermedio de apoderado, contra el auto del 23 de diciembre de 2003, dictado por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante el cual suspendió provisionalmente el acto que declaró su elección como Contralor de ese departamento.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda.

El ciudadano Antonio Lambis León, ejerció la acción de nulidad de carácter

electoral con el fin de obtener la declaración de nulidad del acto mediante el cual se declaró la elección del Señor César Augusto Hernández Rojas como Contralor de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, contenido en el Acta número 002 correspondiente a la sesión de la Asamblea Departamental realizada el 6 de enero de 2004. 2.- La solicitud de suspensión provisional.- En capítulo especial de la demanda se solicitó la suspensión provisional del acto acusado. Como fundamento de esa medida se invocan y transcriben los artículos 272 de la Constitución Política, 6º, literal c, de la Ley 330 de 1996, 136, literal c, de la Ley 136 de 1994 –modificado por el artículo 9º de la ley 177 de 1994-, 95, numeral 3, de la Ley 136 de 1994 -modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000-, normas que “... establecen las causales de inhabilidad para poder ser elegido Contralor”. Sostiene que con el oficio GHTB-021 del 16 de enero de 2004, de la Gerencia del Hospital Timothy Britton, se demuestra que el 2 de enero de 2003 el Señor Hernández Rojas celebró con esa entidad el contrato de prestación de servicios profesionales número 023 por valor de $4.500.000, pagaderos por mensualidades de $1.500.000, cuyo objeto lo constituyó el manejo de costos. Señala que del mismo documento se desprende que para el 15 de diciembre de 2003 no se había cumplido ese objeto y, por tanto, hasta esa fecha aquel “... prestó sus servicios

profesionales como contador público, cumpliendo funciones públicas, recibiendo posteriormente pagos que fueron hechos con cargo a los presupuestos oficiales”. 3.- La providencia impugnada.- El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina decretó la medida provisional solicitada por el demandante en cuanto consideró reunidos a cabalidad los requisitos que para el efecto establece el artículo 152 del C.C.A.. Así, con fundamento en las pruebas que obran en el expediente advirtió que el Señor César Hernández Rojas tuvo la calidad de contratista del Hospital Timothy Britton, esto es dentro del año anterior a su elección como contralor, circunstancia que se ubica dentro de las inhabilidades consagradas en el artículo 95, numeral 3, de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la ley 617 de 2000, aplicable al caso por remisión del artículo 9º, literal c), de la Ley 177 de 1994. Agregó que, según la certificación contenida en el oficio número GHTB-021 de ese Hospital, para el 15 de diciembre de 2003 el Señor Hernández Rojas no había cumplido con el objeto contractual que, en términos de la cláusula sexta del contrato 023, debió ejecutarse dentro de los tres meses contados a partir del 2 de enero de 2003. Y que en tales condiciones debía aplicarse lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley 136 de 1994, subrogado por el artículo 9º de la Ley 177 del mismo año, así como el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, al cual remite el artículo 163. 4.- El recurso de apelación.-

El demandado, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación contra el auto que decretó la suspensión provisional del acto que declaró su elección como Contralor de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Como fundamento del recurso expone, en resumen, los siguientes argumentos: 1º. Las causales de inhabilidad consagradas en las normas de la Ley 136 de 1994 invocadas por el demandante, están referidas a los contralores municipales y no se aplican a los contralores departamentales, cargo para el cual fue elegido el Señor César Hernández Rojas. 2º. Las inhabilidades e incompatibilidades para acceder a un cargo público, por constituir limitaciones al ejercicio de un derecho, deben ser taxativas y no pueden aplicarse analógicamente. 3º. La ley 330 de 1996, por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 308 de la Constitución Política, estableció un régimen especial respecto de los contralores departamentales y en su artículo 6º señala las inhabilidades para ese efecto. Sin embargo el Señor Hernández Rojas no se encuentra incurso en ninguna de ellas, pues no fue contralor departamental titular en el periodo inmediatamente anterior, tampoco ha sido miembro del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, corporación que los postuló para integrar la terna para la elección de contralor, no es ni fue miembro de la Asamblea durante el último año, ni ha sido condenado penalmente a pena privativa de la libertad. 4º. El demandante afirma que el contralor elegido se encontraba inhabilitado en razón a que celebró un contrato de prestación de servicios con el Hospital

Timothy Britton ESE.. De acuerdo con el artículo 6, literal c, de la Ley 330 de 1996, no podrá ser elegido contralor departamental quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, exceptuando la docencia. Sin embargo, la circunstancia de que el Señor Hernández Rojas hubiera celebrado un contrato de prestación de servicios no implica que hubiera ocupado un cargo público. 5º. El Tribunal incurrió en un gravísimo y ostensible error de derecho al decretar la suspensión provisional con fundamento en una normatividad que no es aplicable al caso. La confrontación del acto acusado debió hacerse frente al artículo 308 de la Constitución Política y a la Ley 330 de 1996. Además, se haber procedido así, tampoco se hubiera decretado la suspensión provisional de ese acto, pues no es ostensible su violación. CONSIDERACIONES La Sala considera que la decisión del Tribunal de decretar la suspensión provisional del acto que declaró la elección del Señor César Augusto Hernández Rojas como Contralor de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se debe revocar, pues no se encuentra demostrada la manifiesta infracción de las normas invocadas como fundamento de la medida de suspensión provisional y, consecuencialmente, la inhabilidad alegada por el demandante. En efecto, el demandante plantea la inhabilidad del Señor César Augusto Hernández Rojas para ser elegido Contralor Departamental de la celebración del contrato de prestación de servicios entre el Hospital Timothy Britton y el elegido con el objeto de prestar los servicios en el manejo de costos, de fecha 2 de enero de 2003, y al respecto invoca, de un lado, el artículo 272 de la Carta y el artículo

6º, literal c), de la ley 330 de 1996, en cuanto ambas normas establecen como inhabilidad para ser elegido en ese cargo, la de haber ocupado, durante el último año, cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia. Y, de otro, el artículo 163, literal c), de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 9º de la Ley 177 de 1994, que remite al artículo 95, numeral 3, de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que establece como inhabilidad para ser elegido alcalde y, consecuencialmente, contralor municipal, la de celebrar contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio, dentro del año anterior a la elección. Pero se aprecia, en primer término, que el demandante no acreditó la celebración del mencionado contrato de prestación de servicios, pues, para demostrar ese hecho, con la demanda solo allegó fotocopia sin autenticar del contrato 023 del 2 de enero de 2003 (folios 46 y 47). Y es claro que, según el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos contencioso administrativos en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del C.C.A., las copias simples no tienen valor probatorio alguno, pues solo tienen el valor probatorio del original en los siguientes casos: 1.- Cuando hayan sido autenticadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se

encuentre el original o una copia autenticada; 2.- Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o una copia autenticada que se le presente; 3.- Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa. De modo que el demandante no probó el supuesto de hecho de las normas que consagran la inhabilidad que predica del Contralor de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. De otra parte, se advierte que si se hubiera demostrado con documento público debidamente autenticado la celebración del contrato de prestación de servicios, no se podía concluir en la manifiesta infracción del inciso octavo del artículo 272 de la Carta Política y del artículo 6º, literal c), de la Ley 330 de 1996, pues la inhabilidad planteada en esa normas para los contralores departamentales se refiere al desempeño de un cargo público y no a la celebración de contratos. Y las normas invocadas respecto de la celebración de contratos con entidades públicas se refieren a la inhabilidad de los contralores municipales.

III. LA DECISION Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, R E S U E L V E : 1º. Se revoca el auto del 23 de enero de 2004 dictado por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en cuanto decretó la suspensión provisional del acto que declaró la elección del Señor César Augusto Hernández Rojas como Contralor de ese departamento. En su lugar, niéguese esa medida provisional.

2º. Ejecutoriado este auto y previas las constancias del caso devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN REINALDO CHAVARRO BURITICA Presidenta Ausente con excusa legal

FILEMON JIMÉNEZ OCHOA DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario