CE-88001-23-31-000-2005-00030-02(2263-08)-2012

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – No cumplimiento de requisitos del cargo por el reemplazo. Carga de la prueba Para desvirtuar la presunción de legalidad de un acto de retiro bajo el cargo de que quien lo reemplaza no llena los requisitos para el empleo y se desmejora el servicio, tal afirmación debe estar probada plenamente, obligación que no cumplió la parte actora en el presente asunto, pues no se allegó al expediente el manual de funciones y requisitos para el desempeño del cargo, ni indicó cuáles son los que se deben cumplir y tampoco puntualizó cuáles no reúne quien la sucedió en el cargo, y mucho menos prueba la desmejora del servicio con su designación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., Mayo diecisiete (17) de dos mil doce (2012) Radicación número: 88001-23-31-000-2005-00030-02(2263-08)

Actor: MARIA MAGDALENA SORIANO HERNANDEZ

Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 31 de agosto de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que denegó las pretensiones de la demanda.

A N T E C E D E N T E S MARÍA MAGDALENA SORIANO HERNÁNDEZ por intermedio de apoderado

judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la nulidad de la Resolución No. 6209 de 22 de noviembre de 2004 expedida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Director Código 2220, Grado 10 del establecimiento Penitenciario y Carcelario de San Andrés. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho pretende se ordene el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de superiores condiciones sin solución de continuidad, y se condene a la demandada al pago de salarios y prestaciones, con sus incrementos respectivos, debidamente indexados, así como el pago de costas y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y s.s. del C.C.A.

HECHOS Se resumen así: Previa superación del concurso de méritos y aprobación del curso que realizó en la escuela del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, fue nombrada mediante la Resolución 4172 de 6 de noviembre de 2003 en el cargo de Director Código 2220, Grado 10 del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de San Andrés, del que tomó posesión ese mismo día.

Por Resolución 6209 de 22 de noviembre de 2004 el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC” declaró insubsistente su nombramiento. Se afirma en la demanda, que el acto de retiro acusado adolece de vicios que lo

hacen nulo, pues no existían razones de servicio que justificaran el ejercicio de la facultad discrecional, pues había ingresado a la entidad previa superación del concurso que implementó, y desempeñó de manera satisfactoria sus funciones. Si bien la Constitución y la Ley facultan al nominador para que discrecionalmente remueva de los cargos a quienes no están sometidos al régimen de carrera administrativa, ello tiene como propósito optimizar la función pública, y si ello es así, no tiene explicación que una decisión de esta naturaleza se tome en relación con ella, que desempeñó sus funciones satisfactoriamente en beneficio de la administración. El acto acusado no expresa las razones que tuvo la entidad para removerla del cargo, y tampoco se dejó constancia de ello en la hoja de vida como lo ordena el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968.

Normas violadas:  Constitución Política, artículos 2, 6, 13, 25 y 90.  Decreto 2400 de 1968, artículo 26.  Código Contencioso Administrativo, artículos 2, 36 y 85.

Al explicar el concepto de violación de la normativa invocada, expresa que el acto administrativo acusado violó tales disposiciones, pues era obligación del nominador motivar la decisión o por lo menos haber dejado constancia en la hoja de vida de las razones que tuvo para removerla, y al no hacerlo le vulneró el derecho a la defensa y el debido proceso. Por contar con el título de abogado y especialización en derecho penal y criminalística, aunada a la experiencia y trayectoria laboral en la Fiscalía General de la Nación, le permitió prestar un excelente servicio público como directora del

establecimiento carcelario de San Andrés. El acto acusado fue expedido con desviación de poder y con extralimitación de funciones, por cuanto no tuvo como propósito mejorar el servicio, pues fue retirada a pesar de haber cumplido con excelencia sus funciones, y en su lugar se nombra a una persona que por su perfil profesional no resultaba competente para desempeñar el cargo, designación que obedeció al tráfico de influencias para favorecer a la actual directora del establecimiento penitenciario de San Andrés. La entidad con el pretexto de mejorar el servicio, le violentó el derecho fundamental al trabajo, pues la decisión de retiro no resultó proporcional a los hechos que le sirvieron de causa. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Se dio por no contestada la demanda, habida cuenta que el apoderado constituido para el efecto no acreditó la representación legal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, denegó las súplicas de la demanda, en síntesis, por las siguientes razones: El cargo de Director de Establecimiento Carcelario que ejercía la actora, según el artículo 10 del Decreto 407 de 20 de febrero de 1994, es de libre nombramiento y remoción, es decir, se trata de una funcionaria que no estaba amparada por derechos de carrera ni por ningún otro fuero especial, razón por la cual, la administración podía retirar a la actora del servicio mediante declaratoria de insubsistencia del nombramiento, por no estar amparada por normas que regulan

el retiro del personal de carrera. El testimonio de la señora Ramona Payares no se considera objetivo porque la simple circunstancia de ser pariente de un dragoneante puede conducir a pensar que existe una amistad o alguna clase de interés en la suerte del proceso, y además lo que manifestó no conduce a inferir, como lo alega la demandante, que existió desviación de poder en la desvinculación. En el proceso no se probó la desviación de poder, ni la falsa motivación, pues no se evidenció intención oculta de la administración manifestada en la desvinculación de la actora, que no fuera hacia los fines y objetivos definidos en la Ley. Tampoco se fundamentó el acto en razones engañosas, simuladas o contrarias a la realidad. El hecho de desempeñar un cargo eficientemente no otorga fuero alguno de estabilidad, y la falta de la anotación del hecho o de las causas de remoción en la hoja de vida del empleado no generan la nulidad del acto de insubsistencia, por no ser un requisito de existencia y validez del mismo, por tratarse de una actuación posterior e independiente del retiro del servicio, consagrada con otros objetivos. LA APELACIÓN El recurso tiene como finalidad que la providencia recurrida sea revocada y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda, y para ello invoca las siguientes razones: El análisis que el Tribunal hizo al testimonio rendido dentro del proceso, no se compadece con las reglas de la sana crítica en materia de valoración probatoria, porque lo descontextualizó del resto de las pruebas. No explica el Tribunal porqué el testimonio que no considera objetivo, pueda conducirlo a pensar que existía interés en la suerte del proceso, pues tampoco

explica cuál es ese interés. Cuando la sentencia afirma sobre la existencia de una amistad, no dice entre quienes ni en qué grado; no expone cómo la pariente de un dragoneante pueda tener interés en las resultas de un proceso, cuando es claro que dentro de las funciones del director del establecimiento penitenciario no hubo injerencia en el nombramiento o remoción de algún miembro del cuerpo de vigilancia y custodia, pero como la testigo es esposa de un dragoneante se desecha. Pone de presente que los dragoneantes del “INPEC” tienen un régimen de carrera especial que están subordinados a un comandante de custodia y vigilancia, y su nominación está reservada en el Director General de la entidad demandada, es decir, el director de un establecimiento carcelario frente a los miembros de custodia y vigilancia no cumple funciones de nominador, como tampoco es su jefe inmediato. En la sentencia brilla por su ausencia el examen crítico a las pruebas, pues no se evidencia esfuerzo intelectivo del juzgador para conocer las causas que motivaron la expedición del acto. Según lo dispuesto en el artículo 177 del C. de P.C. incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de la norma que invoca, y en consecuencia le correspondía al “INPEC” probar que con la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora se mejoró el servicio público, cuestión que no hizo dentro del proceso. No es cierto que la facultad discrecional utilizada en este caso fue para mejorar el servicio, pues contrariamente la actora se caracterizó por su intachable comportamiento y el cumplimiento de sus funciones y deberes; nunca violó

normas ni el manual ético que gobierna el desempeño del cargo, circunstancias que son el fundamento para determinar la estabilidad en el empleo. Con la expedición del acto acusado se buscó favorecer a la persona que la reemplazó, lo que constituye un motivo diferente al mejoramiento del servicio. Para resolver, se C O N S I D E R A Se pretende en el sub iudice que se declare la nulidad de la Resolución No. 6209 de 22 de noviembre de 2004, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Director Código 2220, Grado 10 del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de San Andrés. La demanda se estructuró sobre la base de que el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC” al expedir el acto de insubsistencia del nombramiento de la señora MARÍA MAGDALENA SORIANO HERNÁNDEZ en el cargo de Director Código 2220, Grado 10 del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de San Andrés, no se inspiró en razones del buen servicio público, sino en motivaciones ocultas tendientes a satisfacer intereses de carácter personal para favorecer a la persona que la reemplazó, es decir, razones distintas a aquellas para las cuales la Ley le confirió la facultad discrecional, incurriendo de esa manera en desviación de poder. Según la actora, a la administración no le asistían razones que justificaran su retiro, dado que era una servidora eficiente, cumplidora de sus funciones y deberes, que nunca violó normas, ni se sustrajo del cumplimiento del manual ético en el desempeño del cargo.

Los motivos ocultos distintos al buen servicio público y de los cuales derivan los aludidos vicios, los hace consistir en que fue reemplazada por una persona cuya designación obedeció al tráfico de influencias, dado que su perfil profesional no resultaba competente para desempeñar el cargo, por el contrario, ella cumplió eficientemente con sus funciones, y contaba con la preparación académica y experiencia laboral deseada, pues además de ser abogada con especialización en derecho penal y criminalística, prestó sus servicios a la Fiscalía General de la Nación. Para el Juzgador de la Primera Instancia, el cargo que desempeñaba la actora es de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, la administración podía retirarla del servicio mediante declaratoria de insubsistencia del nombramiento, por no estar amparada por normas que regulan el retiro del personal de carrera. Además, no se probó la desviación de poder, ni la falsa motivación, pues no se evidenció la intención oculta de la administración manifestada en la desvinculación de la actora, que no fuera hacia los fines y objetivos definidos en la Ley, ni se fundamentó en razones engañosas, simuladas o contrarias a la realidad. Estima la demandante que el juzgador de primera instancia no analizó ni ponderó razonadamente las pruebas bajo los principios de la sana crítica, en especial el testimonio de la señora Ramona Payares que fue descontextualizado del resto de las pruebas, es decir, la sentencia no evidenció un esfuerzo intelectivo por parte de los juzgadores para conocer las causas que motivaron la expedición del acto. Para el efecto, se allegaron los siguientes medios de prueba:

1. - Copia de la hoja de vida de la actora (Cuaderno anexo No. 1 del expediente), donde obran entre otros, los siguientes documentos: - Diplomas que la acreditan como Abogada, y especialista en derecho penal y criminología adelantados en la Universidad Libre. - Certificación emitida por el Jefe de la Sección de Desarrollo Humano de la Fiscalía General de la Nación – Seccional Bogotá, donde consta que la actora prestó sus servicios en la Dirección Nacional de Instrucción Criminal cuerpo Técnico de Policía Judicial entre el 11 de septiembre de 1989 al 30 de junio de 1992, desempeñando el cargo de Secretaria Grado 10, y desde el 1 de julio de 1992 hasta el 25 de julio de 1994 en el cargo de Jefe Unidad Policía Judicial. - Certificado donde consta que recibió capacitación en Investigación Criminal en la Fiscalía General de la Nación en desarrollo del Plan Prisma. - Certificado donde consta que asistió al seminario Ambiente y Legislación Ambiental, realizado por la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parque Nacionales y la Dirección Seccional de Bogotá del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación. - Certificado donde consta que asistió al curso de Nivelación en Policía Judicial, realizado por la Escuela de Investigación Criminal y Ciencias Forenses de la Fiscalía General de la Nación. - Diploma donde consta que aprobó el curso de “Aspirante a Director de Establecimiento Carcelario” realizado en la Escuela Penitenciaria Nacional del

Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”.

2. Copia del Informe final del proceso de valoración psicotécnica realizado a la

actora por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC” dentro del proceso de selección que adelantó para escoger Directores de los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios ( fls. 64 a 66 c.p).

3. Copia del listado de Aspirantes a Director de Establecimiento Penitenciario y Carcelario que superaron la prueba eliminatoria, donde se establece que 17 personas, entre ellas la actora, la superaron (fl.67 c.p).

4. Copia del listado de los 15 aspirantes a Director de Establecimiento Penitenciario y Carcelario que fueron llamados a realizar el curso en la Escuela Penitenciaria Nacional, donde aparece el nombre de la actora (fl.68 c.p).

5. Copia de la Resolución No. 4172 de 6 de noviembre de 2003, expedida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC” (fl.8 del

cuaderno anexo No. 1 del expediente), por medio de la cual se nombró a la actora para desempeñar el cargo de Director Código 2220, Grado 10 del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de San Andrés.

6. Copia de la Resolución No. 6209 de 22 de noviembre de 2004, expedida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC” (fl.57 c.p), por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Director Código 2220, Grado 10 del establecimiento Penitenciario y

Carcelario de San Andrés.

7. Copia de la Resolución No. 6210 de 22 de noviembre de 2004, expedida por el

Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC” (fl.58 c.p), por medio de la cual se nombró a la Doctora ADRIANA ALEXANDRA ÁLVAREZ ORTIZ para desempeñar el cargo de Director Código 2220, Grado 08 del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de San Andrés.

8. Certificación expedida por el Jefe de la División de Gestión Humana del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC” (fl.52 c.p), donde hace constar que la Doctora ADRIANA ALEXANDRA ÁLVAREZ ORTIZ se desempeñó desde el 11 de noviembre de 2003 al 1 de julio de 2004 como Director Código 2220, Grado 06 en la Reclusión de Mujeres de Pasto, y luego desde el 22 de noviembre de 2004 hasta el 10 de agosto de 2005 como Director Código 2220, Grado 08 en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de San Andrés. En dicha certificación se indica que es psicóloga egresada de la Universidad de Los Andes; Psicóloga Forense de la Universidad Javeriana; con especialización en Investigación Criminal de la Fundación Manuela Beltrán; que asistió al seminario taller denominado Aportes de la Psicología y a la Entrevista y al Interrogatorio Judicial realizado por la Universidad Católica, y que aprobó el curso de aspirante a Director de Establecimiento Carcelario, realizado por la Escuela del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”. Además que no registra antecedentes disciplinarios.

9. Oficio No. 7210-DGH-17097 de 15 de noviembre de 2005 (fls. 55 y 56 c.p),

mediante el cual el Jefe de la División de Gestión Humana del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC” informa al Tribunal Administrativo de San Andrés, que el retiro de la actora obedeció a la potestad legal y administrativa con que cuenta la administración de retirar a los Directores de Establecimientos Carcelarios por tratarse de cargos de libre nombramiento y remoción. También señala que mediante la Resolución No. 6210 de 22 de noviembre de 2004 se nombró como Director Código 2220, Grado 08 del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de San Andrés a la Doctora ADRIANA ALEXANDRA ÁLVAREZ ORTIZ, quien lo desempeñó hasta el 10 de agosto de 2005, fecha en que le fue aceptada la renuncia, encargándose al señor JOSE ALBEIRO OCAMPO RIVERA mientras se nombraba al titular, nombramiento que en efecto se produjo mediante la Resolución 6747 el 28 de octubre de 2005 y que recayó en el señor JUSTINIANO BROWN. Actos que adjunta (fls. 58 a 62 c.p)

10. Compareció a rendir declaración la señora Ramona Payares Vélez (fl. 49 c.p), quien al preguntársele sobre todo lo que le constara en relación al desempeño de la doctora MARÍA MAGDALENA SORIANO HERNÁNDEZ en el cargo de Directora de la Cárcel de San Andrés, respondió: “Yo escuché que Adriana la anterior Directora decía que a ella le pesaba haberle quitado el puesto de María Magdalena porque en realidad esto aquí era muy pesado y los internos no

la querían a ella sino a la doctora María Magdalena y que por lo tanto ella los iba a tratar como delincuentes y no como los trataba María Magdalena.” En orden a resolver el problema jurídico, se imponen las siguientes precisiones: El Decreto 407 de 1994, en su artículo 10 señala: “Artículo 10.- CLASIFICACION DE EMPLEOS. Los empleos según su naturaleza y forma como deben ser provistos, son de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción los empleos que se señalan a continuación: Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, Secretario General, Subdirectores, Jefes de Oficina, Asesores, Directores Regionales, Directores y Subdirectores de Establecimientos Carcelarios y los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe de Sección y los de tiempo parcial, entendiéndose por tales aquellos que tienen una jornada diaria inferior a cuatro (4) horas. Son de carrera los demás empleos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC.” La Resolución 6209 de 22 de noviembre de 2004, fue expedida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, en ejercicio de la facultad consagrada en el numeral 4º del artículo 48 del Decreto 1890 de 1999, es decir, la de nombrar, dar posesión y remover al personal del Instituto a su cargo, así como la de expedir los actos administrativos que requiera el manejo de este personal, y por la declaración de insubsistencia del nombramiento prevista en el literal a) del artículo 49 del Decreto 407 de 1994, como causal de

retiro. La señora MARÍA MAGDALENA SORIANO HERNÁNDEZ, en el cargo de Director Código 2220, Grado 10 del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de San Andrés del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, ostentaba la calidad de empleado público “de libre nombramiento y remoción”, por lo que la administración podía retirarla en forma discrecional en aras de una mejor prestación del servicio, sin necesidad de motivar la decisión. La demandante aduce que el acto acusado se expidió con desviación de poder porque cumplió eficientemente con las funciones del cargo, y contaba con la preparación académica y experiencia laboral deseada, y fue reemplazada por una persona cuya designación obedeció al tráfico de influencias, dado que su perfil profesional no resultaba competente para desempeñarlo, y en ese sentido no se mejoró la prestación del servicio, situación que inadvirtió el Tribunal por la indebida valoración de las pruebas. En este orden de ideas y tomando en consideración que la crítica al fallo de primera instancia va dirigida a la indebida valoración del acervo probatorio arrimado al expediente, estima la Sala que de conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, la falsa motivación o desviación de poder en la expedición del acto administrativo de insubsistencia debe ser probada por quien la impetra. Verificado el extracto de la hoja de vida de la señora ADRIANA ALEXANDRA ÁLVAREZ ORTIZ, quien reemplazó a la actora en el cargo de Directora del Centro Penitenciario y Carcelario de San Andrés, según certificación obrante

a folio 52 del cuaderno principal del expediente, se pudo establecer que con anterioridad se había desempeñado como Directora de la Reclusión de Mujeres de Pasto; es profesional en Psicología Forense; especialista en Investigación Criminal; asistió al seminario “Aportes de la Psicología a la Entrevista y el Interrogatorio Judicial”; aprobó el curso para desempeñar el empleo de Director de Establecimiento Carcelario, y no le figuran sanciones disciplinarias. Sobre el particular esta Corporación ha reiterado, que para desvirtuar la presunción de legalidad de un acto de retiro bajo el cargo de que quien lo reemplaza no llena los requisitos para el empleo y se desmejora el servicio, tal afirmación debe estar probada plenamente, obligación que no cumplió la parte actora en el presente asunto, pues no se allegó al expediente el manual de funciones y requisitos para el desempeño del cargo, ni indicó cuáles son los que se deben cumplir y tampoco puntualizó cuáles no reúne quien la sucedió en el cargo, y mucho menos prueba la desmejora del servicio con su designación. En cuanto a la versión de la señora Ramona Payares Vélez (fl. 49 c.p) se tiene que no fue testigo directo de los hechos, pues su corto relato, inicia diciendo “Yo escuché…” y por ningún parte precisa las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que tuvo conocimiento de ello; manifestó no saber nada en relación con el desempeño del cargo por parte de la actora, y menos sobre el presunto tráfico de influencias, aspectos sobre los cuales se le preguntó.

Evaluado el acervo probatorio en su conjunto bajo las reglas de la sana critica, la Sala no encuentra demostrado en este proceso la desviación de poder alegada, pues no hay evidencia de la existencia de motivos ocultos contrarios al interés general o al buen servicio, que lleven a la Sala a concluir el ejercicio arbitrario de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción que ejerció el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC” como quedó visto. De la revisión de los medios de prueba, no encuentra la Sala probado ningún hecho indicador que permita establecer que el nominador ejerció la facultad discrecional con fines distintos a los señalados en las normas. Por lo demás, ha dicho la Sala en diversos pronunciamientos y ahora lo reitera, que el haber ejercido el cargo con lealtad y honestidad, sin llamados de atención y ausente de antecedentes penales y disciplinarios, por sí solas no otorgan estabilidad, pues esos son atributos que deben observar todos los servidores del Estado. Esta circunstancia no inhibe el ejercicio de la facultad discrecional por tratarse de un nombramiento ordinario. En conclusión, la presunción de legalidad que ampara al acto de insubsistencia acusado no fue desvirtuada en el curso del proceso, motivo por el cual la Sala confirmará la decisión de primera instancia, denegatoria de las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida el 31 de agosto de 2006 por el Tribunal

Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que DENEGÓ las súplicas de la demanda. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO