CE-88001-23-31-000-2006-00012-01(AC)-2007

ACTO ADMINISTRATIVO – Se puede demandar directamente en acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuando no proceden recursos contra él / SUSPENSION PROVISIONAL – Medida que se puede solicitar para que el acto administrativo demandado no produzca un perjuicio irremediable El artículo 135 del C.C.A. señala que si la autoridad administrativa no da la oportunidad de interponer los recursos legales, los interesados podrán demandar directamente, y como el Ministerio de Defensa expresó en el acto de notificación que no procedían recursos, en vía gubernativa, contra el acto de retiro, la vía judicial para atacarlo no es otra que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. El actor cuenta con cuatro (4) meses a partir de la notificación de la Resolución No. 2377 del 29 de agosto de 2006, para presentar la acción adecuada ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, donde puede solicitar la suspensión provisional del acto. Es de anotar que la suspensión provisional (art. 152 C.C.A), es una medida ágil y rápida que se decide al momento de la admisión de la demanda, siendo ésta la instancia que debe resolver si el acto demandado está causando un perjuicio irremediable, y no la tutela como mecanismo transitorio. Del material probatorio aportado al plenario, observa la Sala que en el sub-lite el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para hacer efectivo su derecho y restablecimiento del mismo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D. C, primero (1) de marzo de dos mil siete (2007).

Radicación número: 88001-23-31-000-2006-00012-01(AC)

Actor: ABEL FRANCISCO VILLADIEGO CABALLERO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL ACCIÓN DE TUTELA Decide la Sala la impugnación interpuesta contra la Providencia de 30 de noviembre de 2006 (fls.56-63), proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la cual negó por improcedente la acción de tutela instaurada por Abel Francisco Villadiego Caballero contra el Ministerio de

Defensa Nacional. HECHOS Y PRETENSIONES DE LA TUTELA Abel Francisco Villadiego Caballero, obrando en nombre propio, instauró acción de tutela, como mecanismo transitorio, contra el Ministerio de Defensa Nacional, por considerar que su retiro del servicio vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad, contradicción, honor, honra, buen nombre, trabajo y mínimo vital. En consecuencia solicita que se ordene al Ministerio de Defensa: “... decretar la NULIDAD y quede (sic) sin efectos la Resolución número 2377 del 29 de agosto de 2006, mediante la cual ordenó mi retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares –ARMADA NACIONALy como consecuencia, el reintegro del cargo que venía ocupando al momento de mi retiro o en otro de igual o de superior categoría, sin solución de continuidad y del cual fui desvinculado.” Como hechos que sirvieron de sustento, expuso los siguientes: El 11 de enero de 1988 el actor ingresó a la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla”, donde ha recibido reiteradas felicitaciones por el ejercicio de sus

funciones, ha estudiado en el exterior y le han sido asignadas funciones de gran responsabilidad. Asegura que no ha tenido en su contra investigaciones administrativas, disciplinarias, ni penales. Luego de superar el programa académico y físico, ascendió al grado de Teniente de Corbeta, a partir del 1 de junio de 1992. Haciendo uso de la facultad discrecional (arts. 99, 100 lit. a. numeral 8º y 104 del Decreto 1790 de 2000), y por razones del buen servicio, el Ministro de Defensa Nacional, mediante Resolución No. 2377 del 29 de agosto de 2006, dispuso su retiro de la institución. Éste acto no le fue notificado personalmente como lo ordena el Código Contencioso Administrativo, por lo que no tuvo oportunidad de interponer los recursos de ley. Concluye qué, sin anotaciones negativas en su folio de vida, y teniendo un desempeño académico bueno, fue clasificado en lista cuatro (4) (regular), durante el período evaluable 2003-2004, decisión que tampoco le fue notificada, por lo que asegura hubo “un error documental” o una “alteración deliberada”. El retiro de la institución le ha causado un perjuicio irremediable, tanto material, como moralmente, ya que con la desvinculación “se afectan mi buen nombre y el reconocimiento público poniendo en grave riesgo mi permanencia en la carrera militar y por ende, la estabilidad laboral que son impostergables”. El último cargo desempeñado fue el de Capitán de Puerto de San Andrés Isla. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante Proveído de 30 de noviembre de 2006, el Tribunal Administrativo de San

Andrés, Providencia y Santa Catalina, dispuso negar por improcedente la acción de tutela. Advierte que no hay que perder de vista que la acción de tutela fue instituida como mecanismo de carácter residual y subsidiario, para la protección de los derechos fundamentales, por lo que sólo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente, que le permita al actor solicitar ante los jueces ordinarios dicha protección, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable. La acción de tutela fue instaurada con el fin de que se suspendan los efectos de la Resolución No. 2377 de 2006, mediante la cual se retiro del servicio al actor, decisión administrativa que, pese a ser discrecional, es plausible de control jurisdiccional a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., donde puede solicitar la suspensión provisional del acto demandado. Siendo instaurada la acción de tutela como mecanismo transitorio, le compete al actor acreditar el perjuicio y probar, aunque sea sumariamente, la concurrencia de los elementos constitutivos del mismo, esto es, según la Sentencia de la Corte Constitucional T-295/93: “que sea inminente y grave, que las medidas requeridas para conjurarlo sean urgentes y que la acción de tutela sea impostergable”. No se encuentra acreditada la existencia de un perjuicio de tales características, pues la permanencia del actor en el servicio activo de las Fuerzas Militares no asegura, perse, el ascenso en su carrera militar, toda vez que tal circunstancia depende de la observancia de algunos requisitos mínimos, establecidos en el

artículo 53 del Decreto 1790 de 2000, cuyo cumplimiento no está asegurado por el actor. IMPUGNACIÓN En memorial visible a folio 67, el accionante impugnó la anterior decisión con base en que el acto de retiro expedido por el Ministerio de Defensa, fue ejecutado inmediatamente, vulnerando sus derechos fundamentales, pues como no le fue notificado, perdió la oportunidad de controvertirlo, situación que considera una vía de hecho. La Corte Constitucional ha reiterado que los actos administrativos deben ser notificados, garantizando el debido proceso, actuar en contrario es un vía de hecho, pues se impidió la defensa de sus derechos. Cita varias Jurisprudencias de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura, con las que concluye que es procedente la acción incoada, por existir una vía de hecho y un perjuicio irremediable. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Consiste en establecer si el acto administrativo mediante el cual se retiró del servicio, al señor Abel Francisco Villadiego Caballero, por facultad discrecional, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad, contradicción, honor, honra, buen nombre, trabajo y mínimo vital. DE LO PROBADO EN EL PROCESO Mediante Resolución Ministerial No. 2377 del 29 de agosto de 2006 (fl. 43), y de conformidad con lo establecido en el artículo 100, literal a.) numeral 8 y artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, el accionante fue retirado en forma temporal, con pase a la reserva, por razones del servicio y en forma discrecional. Esta decisión le fue notificada personalmente tal como da cuenta la probanza de folio 44.

A folio 46 reposa el Acta de 12 de julio de 2006, por medio de la cual el Comité de Evaluación para el Retiro Discrecional No. 308 de 2006, recomendó el retiro del Capitán de Corbeta Abel Francisco Villadiego Caballero, por facultad discrecional. A folio 47 se encuentra el Acta No. 009 del 28 de julio de 2006, que consignó la sesión ordinaria de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, presidida por el señor Ministro de Defensa, con la asistencia de 32 Generales y Oficiales de insignia, quienes recomendaron, entre otros, el retiro del servicio activo del Capitán de Corbeta Abel Francisco Villadiego Caballero, por facultad discrecional. ANÁLISIS DE LA SALA Conforme a lo ya reseñado, el actor fue retirado temporalmente con pase a la reserva, de manera discrecional, según los artículos 100, literal a), numeral 8º y 104 del Decreto Ley 1790 de 2000. El artículo 100, literal a) numeral 8º señala: “CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a. Retiro temporal con pase a la reserva

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este

Decreto.” El artículo 104 ídem consagra que: “Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual

estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el articulo 99 de este Decreto” El artículo 135 del C.C.A. señala que si la autoridad administrativa no da la oportunidad de interponer los recursos legales, los interesados podrán demandar directamente, y como el Ministerio de Defensa expresó en el acto de notificación que no procedían recursos, en vía gubernativa, contra el acto de retiro, la vía judicial para atacarlo no es otra que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. El actor cuenta con cuatro (4) meses a partir de la notificación de la Resolución No. 2377 del 29 de agosto de 2006, para presentar la acción adecuada ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, donde puede solicitar la suspensión provisional del acto. Es de anotar que la suspensión provisional (art. 152 C.C.A), es una medida ágil y rápida que se decide al momento de la admisión de la demanda, siendo ésta la instancia que debe resolver si el acto demandado está causando un perjuicio irremediable, y no la tutela como mecanismo transitorio. Del material probatorio aportado al plenario, observa la Sala que en el sub-lite el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para hacer efectivo su derecho y restablecimiento del mismo. La Corte Constitucional en Sentencia T-087 de 2006, M. P. Clara Inés Vargas

Hernández, advierte la improcedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial: “Así las cosas la Corte ha de insistir en que ‘el primer llamado a proteger los derechos constitucionales no es el juez de tutela, sino el ordinario. La tutela está reservada para enfrentar la absoluta inoperancia de los distintos mecanismos dispuestos para la protección de los derechos de las personas, no para suplirlos. De otra manera tendría que aceptarse que, más temprano que tarde, la acción de tutela perdería completamente su eficacia’. Es necesario en efecto evitar así darle a la acción de tutela ‘un enfoque y alcance equivocados, particularmente en lo que tiene que ver con los criterios jurídicos de procedibilidad, los cuales atendiendo a lo establecido en los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, determinan el carácter eminentemente subsidiario de este mecanismo de defensa judicial’.1 (Subraya la Sala).” No le compete al Juez de Tutela, amparar los derechos fundamentales del actor, pues como quedó demostrado, y como lo consagra el artículo 86 de la Constitución Política, si el accionante tiene otro medio judicial para la defensa de 1

Sentencia T-069 de 2001. sus derechos, no procede la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable2.

El carácter subsidiario de la acción de tutela, hace relación a que primero se debe estudiar la posibilidad que tiene el afectado de acudir ante la jurisdicción, por

medio de las diversas acciones que ofrece el ordenamiento jurídico para proteger sus derechos vulnerados. La Corte Constitucional ha dicho en Sentencia T-153 de 2006, que para considerar un perjuicio irremediable, se deben presentar un mínimo de supuestos que lo determinen, así: “(i) El perjuicio tiene que ser inminente, es decir, que esté próximo a suceder, lo que significa que se requiere contar con los elementos fácticos suficientes que así lo demuestren, en razón a la causa u origen del daño, a fin de tener la certeza de su ocurrencia. (ii)El perjuicio debe ser grave, es decir, representado en un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona, puede ser moral o material, y que sea susceptible de determinación jurídica. (iii) el perjuicio producido o próximo a suceder, requiere la adopción de medidas urgentes que conlleven la superación del daño, lo que se traduce en una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio y que esa respuesta armonice con las particularidades de cada caso. (iv) la medida de protección debe ser impostergable, o sea, que no pueda posponerse en el tiempo, ya que tiene que ser oportuna y eficaz, a fin de evitar la consumación del daño antijurídico irreparable.”3 En consecuencia, al no existir violación de los derechos incoados, que merezcan protección a través de la tutela, la presente acción no está llamada a prosperar y por ende el proveído impugnado merece ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en

nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 2 Corte Constitucional, sentencias T-106 de 2006 y T-153 de 2006 3 Sentencia T-1003 de 2003. Magistrado Ponente: Alvaro Tafur Galvis. FALLA Confírmase la Sentencia del 30 de noviembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que negó por improcedente la acción instaurada por Abel Francisco Villadiego Caballero. Si no fuere impugnada esta providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La presente providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

APB