CE-88001-23-31-000-2006-00014-01(AC)-2007

CIERRE DE ESTABLECIMIENTO COMERCIAL - Al haberse consumado con anterioridad, no existe perjuicio irremediable / DEPARTAMENTO DE POLICIA NACIONAL Y DEPARTAMENTAL - Están adscritos al Ministerio de Defensa que pertenece al sector centralizado nacional / INFRACCION AL CODIGO NACIONAL DE POLICIA - No se vulnera el debido proceso cuando se escuchan los argumentos de defensa Descendiendo al asunto objeto de estudio, la pretensión de la parte actora se concreta a que se suspenda la orden de cierre temporal del establecimiento del cual es propietario, y que se condene al Departamento de Policía de San Andrés y Providencia al pago de la indemnización de los perjuicios ocasionados con dicha orden. Examinadas las pruebas que se encuentran en el expediente, se advierte que el posible daño que se pudiera causar con ocasión del cierre del establecimiento ya se encuentra consumado, pues, la sanción se cumplió entre el 21 y el 26 de noviembre de 2006, según las actas de fijación y desfijación de sellos, por esta razón, no es posible inferir que mediante la acción de tutela se evite un perjuicio irremediable. En cuanto a la decisión del Juzgado Promiscuo de Familia de remitir el expediente al Tribunal porque consideró que el Departamento de Policía demandado era del orden nacional y no departamental, se observa que es ajustada a derecho, dado que, dichos Departamentos se encuentran adscritos al Ministerio de Defensa, el cual pertenece a la Rama Ejecutiva, es del nivel centralizado y es de orden Nacional, según el artículo 218 de la Constitución Política, el Decreto Ley 41 de 1994 (modificado parcialmente por los Decreto 573

de 1995 y Decreto 574 de 1995) y en los Decretos 1791 y 1798 de 2000. Para la Sala, el razonamiento que hizo el Tribunal no es correcto, dado que al observar el procedimiento policial no se evidencia la violación al debido proceso, ya que al dar inicio a la diligencia de cierre temporal del establecimiento público, se le informó claramente al actor que se citó con fundamento en la infracción del artículo 208 del Código Nacional de Policía, además se le fue leído el comparendo que dio origen al proceso sancionatorio y se procedió a escuchar sus argumentos de defensa, los cuales se basaron en la norma anteriormente citada y no en el Código del Menor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación número: 88001-23-31-000-2006-00014-01(AC)

Actor: PEDRO SIMARRA MIRANDA

Demandado: COMANDO DE POLICIA DE SAN ANDRES Y PROVIDENCIA FALLO Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por el Comando de Policía de San Andrés y Providencia contra la sentencia de 4 de diciembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa

Catalina.

1. ANTECEDENTES Pedro Lorenzo Simarra Miranda instauró acción de tutela contra el Comando de Policía de San Andrés y Providencia, por cuanto, en su sentir, le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, al buen nombre y al

trabajo (folios 1 a 3). 2.- PETICIÓN Y FUNDAMENTOS El actor solicitó que se le protegieran transitoriamente los derechos fundamentales mencionados, para lo cual pidió: - Que se suspenda la orden de cierre temporal del establecimiento - Bar, Restaurante y Discoteca Tico-Tico-, impuesta por el Comando de Policía de San Andrés y Providencia. - Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condenara a la accionada la indemnizar los perjuicios ocasionados con la medida adoptada. El accionante fundamentó sus pretensiones en los hechos que se compendian así: 2.1 - El 20 de noviembre de 2006, el Comandante de la Estación de Policía de San Andrés y Providencia, ordenó el cierre temporal del establecimiento público -Bar, Restaurante y Discoteca Tico-Ticodel cual es propietario el accionante, por el término de cinco días, sanción que se cumplió entre el 21 y 26 de noviembre de 2006. El fundamento de esta sanción fue la infracción al artículo 208 del Código Nacional de Policía, como consta en el comparendo impuesto, el cual señaló como motivo del mismo la “venta y consumo de licor en la vía pública, e invasión del espacio público con mesas y venta de ceviches, lo cual se encontró en condiciones de aseo desagradables” (folio 23). 2.2Instauró acción de tutela como mecanismo transitorio contra el Comando de Policía de San Andrés y Providencia ante el Juzgado Promiscuo de Familia de este Departamento, por cuanto, en su sentir, la decisión del Comando era infundada, dado que para establecer el estado de notorio desaseo debía existir

acta de una autoridad de salud pública que así lo indicara; además, porque en el procedimiento se empleó el Código Nacional de Policía y no el Departamental, el cual es de obligatoria aplicación. 2.3.- El 23 de noviembre de 2006, el Juzgado Promiscuo de Familia de San Andrés Isla se declaró incompetente para conocer de la acción, dado que el artículo 1 [1] del Decreto 1382 de 2000, señala que la competencia para conocer las tutelas dirigidas contra cualquier autoridad pública del orden nacional, la tienen, en primera instancia, los Tribunales Superiores del Distrito Judicial, Administrativos y Consejos Seccionales de la Judicatura; por lo cual, envió el expediente a la Oficina de Coordinación Administrativa para que se efectuara el reparto en el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 2.4.- El 27 de noviembre de 2006, el Tribunal admitió la acción de tutela, ordenó correr traslado y realizar las notificaciones. 3.- OPOSICIÓN El Comandante del Departamento de Policía de la Estación de San Andrés y Providencia solicitó rechazar la tutela por improcedente, dado que se instauró como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio, que de haber existido, ya se consumó; además, el actor cuenta con otros medios de defensa judicial para desvirtuar la legalidad del acto policial y la tutela no es el medio para solicitar indemnizaciones. Afirmó que no se violó el derecho fundamental al debido proceso, pues, el procedimiento de cierre cumplió con los requisitos legales, se expidió el comparendo, se notificó en debida forma, se concedieron los mecanismos de

defensa oportunamente y dentro de los términos legales. Respecto a los derechos al buen nombre y al trabajo solicitó que no se tuvieran en cuenta, dado que, no se señaló en qué consistió su vulneración (folios 36 a 45). 4.- EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal mediante la sentencia de 4 de diciembre de 2006, tuteló el derecho al debido proceso porque consideró que en el acto policial se indicaron como infringidas normas del Código del Menor, lo cual no guardaba relación con la conducta contravencional que se le imputó al tutelante en la orden de comparendo, y que dio origen al procedimiento sancionatorio. Respecto de la aplicación del Código Departamental de Policía, el Tribunal consideró que éste sí se aplicó, en concordancia con el Código Nacional de Policía, pero, el Comandante se equivocó en su cita. El Tribunal no se pronunció sobre la vulneración a los derechos fundamentales al buen nombre y al trabajo, sin hacer referencia a las razones de su silencio. Pese a considerar que la Policía Nacional sí violó el derecho fundamental al debido proceso, se abstuvo de impartir la orden de suspensión de la sanción, por cuanto resultaba improcedente por encontrarse consumado el dañó al momento de la decisión y, además, la acción de tutela no era el mecanismo idóneo para definir asuntos de carácter patrimonial (folios 56 a 66). 5.- IMPUGNACIÓN El Departamento de Policía de San Andrés y Providencia impugnó el anterior fallo con los siguientes argumentos: El Tribunal no era competente para conocer del asunto, pues, el Juzgado Promiscuo de Familia de San Andrés Islas, no señaló las razones por las cuales

consideró que la demandada era una entidad del orden Nacional y no Departamental, por lo tanto, si el daño se consumó, la administración de justicia fue responsable por el retardo injustificado en el que incurrió (folio 71). Además, no analizó en su totalidad el acto policivo de sanción, ya que sólo estudió el aparte en el que, por un error de transcripción involuntario, se mencionaron artículos del Código del Menor, pero no la diligencia de descargos en la que consta que el Comandante de Policía informó ampliamente al contraventor sobre la conducta que se le imputaba y del artículo infringido del Código Nacional de Policía, es decir, tanto la motivación del acto administrativo como los argumentos expuestos por el accionante en la diligencia, se hicieron con fundamento en el artículo 208 del Código Nacional de Policía y no con base en la violación del Código del Menor, lo cual significa que no existió tal violación al debido proceso. Este error de transcripción fue subsanado por parte del Comandante de Policía de la Estación, mediante Oficio de 6 de diciembre de 2006, el cual fue notificado al contraventor. Afirmó que el Tribunal, al considerar que se violó el derecho al debido proceso, incurrió en vía de hecho, dado que el accionante no fundamentó la violación de este derecho con base en las razones expuestas por el Tribunal; el actor argumentó que la mencionada vulneración consistió en que el Comando no aplicó el Código Departamental de Policía y porque éste no era una autoridad competente para establecer las condiciones de aseo de un establecimiento público. Lo anterior se explica, porque él siempre entendió cuál fue la causa de la

sanción. De esta manera, en virtud del principio de justicia rogada, es la parte actora quien fija el marco jurídico dentro del cual debe desenvolverse el proceso, por lo que no estaba dentro de los poderes del Tribunal, complementar los motivos a través de los cuales el demandante trató de demostrar la vulneración (folio 75). También señaló que el Tribunal debió rechazar por improcedente la tutela, ya que como él mismo lo señaló, no procede como mecanismo transitorio, pues, el daño se consumó, lo que quiere decir que no debió pronunciarse de fondo, sino rechazar la acción (folio 70 a 73). Con fundamento en lo anterior el impugnante solicitó revocar la sentencia de 4 de diciembre de 2006 y, en su lugar, rechazar por improcedente la tutela; finalmente, pidió que se declare que la Policía Nacional no violó los derechos que adujo el accionante. 6.- CONSIDERACIONES DE LA SALA La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud del carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier

diferencia. Además, esta acción debe dirigirse contra omisiones o actos concretos que estén actualmente ocasionando perturbación de un derecho fundamental, o ésta sea inminente. Si la violación o su amenaza es causada por un acto general, las acciones procedentes son las de ilegalidad o inconstitucionalidad, o la vía exceptiva. Coherentemente, en Colombia no procede la acción de tutela contra las leyes, como sí ocurre con el amparo en Méjico. Tampoco es viable aquí, recurrir a la acción que se estudia contra actos administrativos de carácter general, pues para ello están previstas las acciones contencioso administrativas. La acción de tutela, además, se caracteriza por ser personal, esto es, únicamente puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su derecho o por su representante (artículo 86 [1] de la Carta Política). Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, como mecanismo para la inmediata garantía del derecho, no como restablecimiento del mismo, para lo cual existen otras acciones. Cuando la situación deba resolverse por procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria. Finalmente, si la protección que se solicita tiene que ver con hechos o situaciones cumplidas, consumadas e irreversibles, la acción procedente no es la de tutela sino la de reparación por la vía ordinaria, si a ésta hubiere lugar. De otro lado, esta acción debe dirigirse contra omisiones o actos concretos

que estén actualmente ocasionando perturbación de un derecho fundamental, o ésta sea inminente. Si la violación o su amenaza es causada por un acto general, las acciones procedentes son las de ilegalidad o inconstitucionalidad, o la vía exceptiva. Coherentemente, de acuerdo con el artículo 6 [5] del Decreto 2591 de 1991, no es viable recurrir a la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, pues para ello están previstas las acciones contencioso administrativas. Descendiendo al asunto objeto de estudio, la pretensión de la parte actora se concreta a que se suspenda la orden de cierre temporal del establecimiento del cual es propietario, y que se condene al Departamento de Policía de San Andrés y Providencia al pago de la indemnización de los perjuicios ocasionados con dicha orden. El artículo 86 constitucional advierte que a pesar de la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa, la tutela procede como mecanismo transitorio, cuando se ejerce para evitar un perjuicio irremediable. Por esta razón es necesario verificar si, en el caso concreto, el demandante enfrenta un perjuicio de tal naturaleza. Examinadas las pruebas que se encuentran en el expediente, se advierte que el posible daño que se pudiera causar con ocasión del cierre del establecimiento ya se encuentra consumado, pues, la sanción se cumplió entre el 21 y el 26 de noviembre de 2006, según las actas de fijación y desfijación de sellos (folios 48 y 49), por esta razón, no es posible inferir que mediante la acción de tutela se evite un perjuicio irremediable. En cuanto a la decisión del Juzgado Promiscuo de Familia de remitir el

expediente al Tribunal porque consideró que el Departamento de Policía demandado era del orden nacional y no departamental, se observa que es ajustada a derecho, dado que, dichos Departamentos se encuentran adscritos al Ministerio de Defensa, el cual pertenece a la Rama Ejecutiva, es del nivel centralizado y es de orden Nacional, según el artículo 218 de la Constitución Política, el Decreto Ley 41 de 1994 (modificado parcialmente por los Decreto 573 de 1995 y Decreto 574 de 1995) y en los Decretos 1791 y 1798 de 2000. Por otro lado, el fallo de Tribunal se fundamentó en el estudio parcial del acto administrativo de cierre, pues, no tuvo en cuenta la parte motiva del mismo, sino que se basó en el aparte que señaló como infringidas las normas del Código del Menor. De lo anterior el Tribunal infirió que es violatorio del debido proceso sancionar al accionante por la vulneración al Código del Menor, cuando la conducta contravencional fue la venta y consumo de licor en la vía pública en condiciones de aseo desagradables, la cual está establecida en el Código Nacional de Policía. Para la Sala, el razonamiento que hizo el Tribunal no es correcto, dado que al observar el procedimiento policial no se evidencia la violación al debido proceso, ya que al dar inicio a la diligencia de cierre temporal del establecimiento público (folios 23 y 24), se le informó claramente al actor que se citó con fundamento en la infracción del artículo 208 del Código Nacional de Policía1; además se le fue leído el comparendo que dio origen al proceso sancionatorio y se procedió a escuchar

sus argumentos de defensa, los cuales se basaron en la norma anteriormente citada y no en el Código del Menor. Ahora bien, se observa que en el párrafo anterior a la parte resolutiva del acto policial, al concluir, el Comando de Policía señaló infringidas las normas del Código del Menor, lo cual no guarda coherencia con su parte motiva y, en sana lógica, se puede entender como un error de transcripción. De esta manera, se concluye, que el fundamento del fallo impugnado se basó en un raciocinio equivocado, pues, el actor no señaló como violatorio del debido proceso la sanción por la infracción al Código del Menor, ya que éste manifestó en su escrito de tutela, que la sanción se impuso con base en el notorio estado de desaseo y por tanto adujo que la ilegalidad del acto consistió en la falta de competencia de la demandada para establecer las condiciones de aseo, situación que, a su juicio, debe ser indicada por una autoridad de salud pública (folio 1). 1 Artículo 208 del Código Nacional de Policía: “De las contravenciones que dan lugar al cierre del establecimiento: (…) 2. Cuando el establecimiento funcione sin permiso de la autoridad o en estado de notorio desaseo o cuando la licencia concedida haya caducado” Por último, es importante señalar que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para desvirtuar la legalidad del acto policivo de cierre, y la tutela no es el medio para declarar nulidades ni para ordenar la reparación del daño en materia patrimonial; además, en el caso concreto, no hubo un perjuicio

irremediable, razón por la cual se revocará el fallo impugnado que concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso y que se abstuvo de suspender la orden de cierre, por cuanto al momento de proferir la sentencia el eventual daño se encontraba consumado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

1. REVÓCASE la sentencia de 4 de diciembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés y Providencia y Santa Catalina dentro de la acción de tutela de Pedro Lorenzo Simarra Miranda contra el Departamento de Policía del mismo Departamento, y en su lugar,

2. RECHÁZASE por improcedente la acción de tutela de Pedro Lorenzo Simarra Miranda contra el Departamento de Policía de San Andrés y Providencia.

3. Remítase esta sentencia a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. LIGIA LOPEZ DIAZ MARIA INES ORTIZ BARBOSA Presidente de la Sección

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE HECTOR J. ROMERO DIAZ