CE-88001-23-31-000-2007-00008-01(AC)-2007

DEFENSOR DEL PUEBLO - Está legitimado para interponer la acción de tutela cuando advierta vulneración de derechos fundamentales / ACCION DE TUTELA - Objeto Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción y la omisión de cualquier autoridad pública. Adicionalmente a lo establecido en los artículos 86 de la Constitución Política y 10 del Decreto 2591 de 1991, transcritos, la Sala advierte que el Defensor del Pueblo sí está legitimado para interponer la acción de tutela dado a sus funciones establecidas en el artículo 282 de la Constitución Política, pues es quien vela por la promoción, ejercicio y la divulgación de los derechos humanos y está facultado para interponer acción de tutela cuando advierta vulneración de los derechos fundamentales de las personas, sin perjuicio del derecho que tienen los interesados. Así las cosas, no le asiste la razón al Procurador Regional de San Andrés Providencia y Santa Catalina. RECURSO DE APELACION - En procesos disciplinarios debe interponerse en la misma audiencia en que se emite el fallo / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - No se vulnera cuando no se interpone el recurso de apelación en la audiencia del fallo disciplinario / PROCESO DISCPLINARIO - El recurso de apelación contra el fallo debe interponerse en la misma audiencia /

AUDIENCIA PARA EMITIR FALLO EN PROCESO DISCIPLINARIO - Al no informar a los disciplinados sobre su fecha se les vulnera el debido proceso Ahora, en lo que respecta a la vulneración del debido proceso a los actores por cuanto no les fue concedido el recurso de apelación contra el fallo emitido, observa la Sala que el Código Disciplinario Único en los artículos 179 y 180, señalan que el recurso de apelación deberá solicitarse en la misma audiencia en que se emite el fallo porque se entiende notificado en estrados y se sustentará dentro de los dos días siguientes a su notificación y de no interponerse el recurso, quedará en firme la decisión. El apoderado de los actores asistió a la audiencia de fallo y al preguntársele si recurría, manifestó que no, circunstancia que dio lugar a que quedara en firme la decisión. En este caso no se vulnera el derecho de defensa. Pero sí advierte la Sala las irregularidades procesales llevadas en el disciplinario, pues si bien compareció el apoderado de los disciplinados, a éstos no les fue comunicada citación para la audiencia de fallo, para el 15 de junio de 2007, ni de que ésta fuera aplazada. Las anteriores circunstancias evidencian que los disciplinados no se enteraron de que la diligencia de audiencia para emitir fallo se realizaría el día 29 de junio, lo cual dio lugar a que no asistieran tal como lo expresó la primera instancia, pues si la audiencia de alegatos de conclusión era importante (para la cual sí fueron citados), lo era más enterarlos de la audiencia para dar lectura al fallo sancionatorio. En consecuencia, les fue vulnerado el

debido proceso y el derecho de defensa de los disciplinados por no darles oportunidad de ejercer el derecho de contradicción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., primero (1°) de noviembre del año dos mil siete (2007) Radicación número: 88001-23-31-000-2007-00008-01(AC)

Actor: WALWIN WALFORD BROWN MARTINEZ

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION REGIONAL SAN

ANDRES PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA FALLO Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionada contra el fallo de tutela del 15 de agosto del año 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante el cual se amparó el derecho fundamental al debido proceso y de defensa a los señores WALWIN WALFORD BROWN MARTÍNEZ y MARILUZ MERCEDES BRYAN ROBINSON, vulnerados por el Procurador Regional de San Andrés, en proceso disciplinario llevado en su contra. En sentir de los actores les fueron vulnerados derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y de defensa. ANTECEDENTES La presente acción de tutela fue interpuesta por el Defensor del Pueblo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a solicitud de los actores. HECHOS Se sintetizan en los siguientes: Aseguró el Defensor del Pueblo que por un anónimo recibido en el Ministerio Público el día 13 de marzo de 2007, abrió indagación preliminar en contra del

concejal WALWIN WALFORD BROWN MARTÍNEZ, pues al parecer tenía en su casa una impresora marca LEXMARK multifuncional de propiedad del Concejo Municipal de Providencia. Tal providencia le fue notificada al actor y a la señora MARILUZ MERCEDES BRYAN ROBINSON el 23 de marzo de 2007. El 21 de marzo de 2007, la señora MARILUZ MERCEDES BRYAN ROBINSON, en su condición de Presidente y ordenadora del gasto, dirigió un escrito al Personero del Municipio de Providencia con copia al Procurador Regional y le informa, que en el año 2006 le prestó al Concejal WALWIN BROWN MARTÍNEZ una impresora marca “Lexmark” para que elaborara unos proyectos de acuerdo. Por auto del 10 de abril de 2007, el Procurador aquí accionado le dio el trámite del procedimiento verbal y citó a audiencia a los actores. Sostuvo que aunque fue probado el uso que se le venía dando a la impresora, en asuntos propios del cargo de Concejal, la Procuraduría Regional, consideró que su uso fue indebido y dispuso sancionar disciplinariamente a los actores con suspensión de tres (3) meses de sus cargos. La providencia sancionatoria fue proferida el 22 de junio de 2007 y notificada al apoderado de la parte actora el 5 de julio de 2007, y a través del Personero, el día 6 de julio de 2007, notificaron a los sancionados. El apoderado no interpuso recurso alguno al momento de notificarse, pero los sancionados sí lo hicieron “oportunamente” interponiendo el recurso de apelación

el día 9 de julio de 2007. El Procurador Regional le manifestó a los sancionados que no era procedente el recurso y no le dio trámite, pues adujo que en la audiencia al momento de la notificación del apoderado de los sancionados manifestó que no apelaba, por lo tanto quedó en firme la sentencia. Consideraron que con lo anterior se les está violando el debido proceso y el derecho a la defensa. El día 31 de julio de 2007, fueron notificados de la Resolución MD 120 del 25 de julio de 2007, proferida por el Presidente del Concejo Municipal de Providencia, mediante la cual se dio cumplimiento al fallo sancionatorio y empezó a correr a partir de la notificación.

TRÁMITE: La presente acción fue admitida y tramitada, se ordenó comunicar al accionado.

Por auto del 10 de agosto de 2007, la Magistrada Ponente decretó y practicó inspección judicial el día 13 de agosto a las 3 p.m., al expediente No 611088-07, en las instalaciones de la Procuraduría Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de San Andrés, amparó el derecho al debido proceso y el derecho de defensa. Ordenó dejar sin efectos jurídicos el Oficio No 0762 del 10 de julio de 2007, mediante el cual fue comunicado a los accionantes que no era procedente el recurso de apelación interpuesto. En su lugar, ordenó al accionado, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia, tramitar el recurso de apelación ante el superior. Ordenó además, cesar la ejecución de la

decisión sancionatoria del 22 de junio de 2007, puesto que no se ha decidido el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos WALWIN BROWN MARTÍNEZ y MARILUZ MERCEDES BRYAN ROBINSON, para lo cual el accionado deberá comunicar al Presidente del Concejo Municipal de Providencia, con el propósito de que los concejales referidos sean reintegrados a sus cargos. Consideró que el oficio No 0762 del 10 de julio de 2007, mediante el cual el funcionario les indica a los disciplinados que no es procedente el recurso de apelación, es un auto de trámite pero de trascendencia sustancial, ya que si el disciplinado no está de acuerdo con la decisión tomada en la primera instancia puede acudir al superior para que la reexamine, la confirme o revoque, según el caso. Y como quiera que el principio de la doble instancia se encuentra ligado con el derecho de defensa y el principio de contradicción, resulta procedente la acción de tutela contra dicha actuación de trámite, que implica la imposibilidad de controvertir en segunda instancia el fallo sancionatorio, puesto que no existe otro mecanismo eficaz para determinar si en desarrollo de ese trámite se vulneró el debido proceso. Indicó que la actuación del juez constitucional se contrae únicamente a examinar la actuación procedimental relacionada con la notificación e impugnación de la decisión sancionatoria, sin referencia alguna al asunto de fondo, pues por esta vía no es dable cuestionar actos administrativos susceptibles de control judicial ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual se puede discutir el

contenido de las mismas. Después de analizar las normas especiales del Código Único Disciplinario, (arts. 178, 179 y 180), con el expediente disciplinario, advirtió que el funcionario accionado tiene razón en cuanto reclama la imperativa aplicación del artículo 180 del C.U.D., pues si la notificación de la decisión se realiza en estrados y el recurso de apelación es procedente, deberá interponerse en el curso de la respectiva audiencia. Agregó que sin perjuicio de lo anterior, esa Sala no encontró el cabal cumplimiento del requisito de publicidad, que es garantía de los derechos de defensa y contradicción, mediante la previa y debida citación a los disciplinados y a su apoderado a la diligencia de audiencia pública llevada a cabo el 5 de julio de 2007, y recuerda que la citada para el 15 de junio no se llevó a cabo, fecha en la cual se dio lectura al fallo y que correspondía a la oportunidad procesal establecida en el artículo 180 del CDU, para su impugnación a través del recurso de apelación. Concluyó que los investigados debieron ser citados para que comparecieran a la diligencia de lectura y notificación del fallo de primera instancia y el no obrar constancia de tal notificación, vulnera el debido proceso y el derecho de defensa pues era la oportunidad que tenían para impugnar la decisión, por lo que estimó el Tribunal que no puede entenderse ejecutoriado en legal forma el fallo sancionatorio fechado el 22 de junio de 2007. En cuanto a la vulneración del derecho a la democracia, y a la petición de

suspensión de los efectos de la sanción, como medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable, del cual infiere que es el derecho a ser elegido, manifestó que no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable ya que éste debe ser actual, objetivo, palpable y no una mera consideración personal de quien dice padecerlo y de la otra, basta anotar que conforme a los motivos de procedencia indicados, para la fecha que se interpuso la acción se trataría de un daño consumado. IMPUGNACIÓN El Procurador Regional impugna el fallo e insiste que el proceso disciplinario terminó en el momento que se le dio lectura al fallo y no se impugnó, como se desprende del artículo 179 del C.U.D. Insiste el accionado que si bien no aparece auto aplazando fecha de lectura y notificación del fallo, sí obra citación al apoderado, de junio de 2007, para efecto de asistir a la audiencia de lectura y notificación del fallo el día 29 de junio de 2007 a las 3: 00 p.m., la cual se realizó el 5 de julio a las 10 a.m. y consideró que la actuación no vulneró el debido proceso a los disciplinados toda vez que su defensor fue citado y compareció a la Oficina de la Procuraduría, se notificó y no interpuso recurso. Alegó la falta de legitimación del Defensor del Pueblo pues sólo está legitimado para actuar cuando las personas implicadas carecen de recursos para contratar su defensor. Solicitó revocar el fallo impugnado porque no se ha vulnerado el debido proceso a los disciplinados.

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

Solicita el Procurador Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, se revoque la providencia impugnada, pues en su sentir no vulneró el debido proceso ni el derecho de defensa a los actores en el proceso disciplinario llevado en su contra. Además solicita se declare la falta de legitimación por activa del Defensor del Pueblo. Para resolver se seguirá el siguiente orden:

1. Legitimación.

Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción y la omisión de cualquier autoridad pública. El Decreto 2591 de 1991, que reglamentó la acción de tutela, en el artículo 10 dispone: “Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes de presumirán auténticos. “También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. “También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. Adicionalmente a lo establecido en los artículos 86 de la Constitución Política y 10 del Decreto 2591 de 1991, transcritos, la Sala advierte que el Defensor del Pueblo

sí está legitimado para interponer la acción de tutela dado a sus funciones establecidas en el artículo 2821 de la Constitución Política, pues es quien vela por la promoción, ejercicio y la divulgación de los derechos humanos y está facultado para interponer acción de tutela cuando advierta vulneración de los derechos fundamentales de las personas, sin perjuicio del derecho que tienen los interesados. Así las cosas, no le asiste la razón al Procurador Regional de San Andrés Providencia y Santa Catalina. 2º Ahora bien, de los documentos aportados al expediente, se observa que por auto del 1º de junio de 2007, el Procurador Regional de San Andrés ordena “continuar la diligencia de audiencia para presentar alegatos de conclusión, el día miércoles seis (6) de junio del año en curso a las nueve (9:a.m.)” y agrega que por conducto de la Personería se procederá a realizar las comunicaciones correspondientes a los disciplinados. También ordena que “por la Secretaría de esta Procuraduría, se procederá a comunicar al doctor CARLOS CANTERO QUINTANA el contenido de esta providencia..”-apoderado de los disciplinados (fls. 59 y 60). Tal auto fue comunicado a los disciplinados y a su apoderado (fls. 61 a 63). En audiencia realizada el día 6 de junio de 2007, se llevó a cabo la diligencia de recepción de alegatos de conclusión por los sujetos procesales y se dejó constancia que “se procedió a llamar por teléfono al señor Personero del Municipio de Providencia doctor ROY ROLAND ROBINSON MCLAUGHLIN, ...y se

le preguntó que si los disciplinados WALWIN WALFORD BROWN MARTÍNEZ y MARILUZ BRYAN ROBINSON se encontraban presentes en la Personería, a lo cual manifestó que no se hicieron presentes a pesar de que fueron notificados oportunamente de la realización de la audiencia, así mismo se deja constancia que en la diligencia se encuentra presente en la Procuraduría Regional, de San Andrés el doctor CARLOS CANTERO QUINTANA, apoderado de los 1 Art. 282. El Defensor del Pueblo velará por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos, para lo cual ejercerá las siguientes funciones: (...) “3ª) Invocar el derecho de habeas corpus e interponer las acciones de tutela, sin perjuicio del derecho que le asiste a los interesados” (se subraya) disciplinados” y le fue concedida la palabra para que presentara los alegatos de conclusión, y el abogado expresó sus argumentos. (fls. 64 a 66). Dicha diligencia fue suspendida y se dispuso continuarla el día viernes 15 de junio de 2007, a las nueve (9. a.m.) de la mañana, con el fin de proceder verbal y motivadamente a emitir el fallo. La decisión se notificó en estrados. (fl. 67). No aparece constancia alguna de que tal audiencia se hubiere realizado. A folio 68 obra comunicación firmada por el Secretario de la Procuraduría Regional de San Andrés (Isla) en donde le manifiesta al apoderado de los disciplinados, lo siguiente: “Comedidamente me dirijo a Usted, con el fin de solicitarle se sirva comparecer a

esta Agencia del Ministerio Público, el día 29 de junio de 2007, a las 3: 00 P.M. para adelantar diligencias de carácter administrativo”. El día 5 de julio de 2007, fue llevada a cabo la audiencia con la participación del apoderado de los actores, el Procurador Regional y el Asesor Grado 19; se ordena dar lectura al fallo del 22 de junio de 2007, en la que se decidió sancionar disciplinariamente a los actores, con suspensión del cargo por tres meses e inhabilidad especial por el mismo término, que “implica la imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo, por el término señalado en el fallo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. La decisión fue notificada en estrados y se hace la manifestación que contra ella procede el recurso de apelación que debe ser interpuesto dentro de los dos días siguientes” (fl. 103). Notificada tal decisión en estrados y acto seguido “se le pregunta al apoderado si desea interponer el recurso de apelación contra la presente providencia, ante lo cual manifestó que no”. Teniendo en cuenta que contra la presente decisión no se interpuso recurso alguno oportunamente se declara ejecutoriada. En consecuencia se da por concluida la audiencia” (fl.105 y 106). Mediante memoriales del 9 de julio de 2007, los disciplinados interponen recurso de apelación en contra del fallo disciplinario. A folio 107 obra auto del 10 de julio de 2007, en el cual el Procurador Regional manifiesta a los disciplinados la improcedencia del recurso de apelación, “habida

consideración que la providencia recurrida se encuentra ejecutoriada desde el cinco (5) de julio de 2007, toda vez, que dentro de la oportunidad legal no fue recurrida por el apoderado”. (fls. 69 a 71) Ahora, en lo que respecta a la vulneración del debido proceso a los actores por cuanto no les fue concedido el recurso de apelación contra el fallo emitido, observa la Sala que el Código Disciplinario Único en los artículos 1792 y 1803, señalan que el recurso de apelación deberá solicitarse en la misma audiencia en que se emite el fallo porque se entiende notificado en estrados y se sustentará dentro de los dos días siguientes a su notificación y de no interponerse el recurso, quedará en firme la decisión. El apoderado de los actores asistió a la audiencia de fallo y al preguntársele si recurría, manifestó que no, circunstancia que dio lugar a que quedara en firme la decisión. En este caso no se vulnera el derecho de defensa. Pero sí advierte la Sala las irregularidades procesales llevadas en el disciplinario, pues si bien compareció el apoderado de los disciplinados, a éstos no les fue comunicada citación para la audiencia de fallo, para el 15 de junio de 2007, ni de que ésta fuera aplazada. Además, la comunicación al apoderado de los actores para la audiencia del día 29 de junio a las 3:00 p.m. no especifica que es para emitir fallo definitivo sino “para adelantar diligencia de carácter administrativo” (folio 68)

Las anteriores circunstancias evidencian que los disciplinados no se enteraron de que la diligencia de audiencia para emitir fallo se realizaría el día 29 de junio, lo cual dio lugar a que no asistieran tal como lo expresó la primera instancia, pues si la audiencia de alegatos de conclusión era importante (para la cual sí fueron citados), lo era más enterarlos de la audiencia para dar lectura al fallo sancionatorio. En consecuencia, les fue vulnerado el debido proceso y el derecho 2 ARTÍCULO 179. EJECUTORIA DE LA DECISIÓN. La decisión final se entenderá notificada en estrados y quedará ejecutoriada a la terminación de la misma, si no fuere recurrida. 3 “ARTÍCULO 180. RECURSOS. Contra el fallo proferido en audiencia sólo procede el recurso de apelación, que se interpondrá en la misma diligencia y se sustentará verbalmente o por escrito dentro de los dos días siguientes y será decidido dos días después por el respectivo superior. Procede el recurso de reposición cuando el procedimiento sea de única instancia, el cual deberá interponerse y sustentarse una vez se produzca la notificación por estrado, agotado lo cual se decidirá el mismo”. de defensa de los disciplinados por no darles oportunidad de ejercer el derecho de contradicción. En consecuencia, se confirmará la decisión impugnada. En mérito a lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

CONFÍRMASE EL FALLO IMPUGNADO.

Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ