CE-88001-23-31-000-2009-00035-01(38012)-2010

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE

LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / MINISTERIO DE JUSTICIA / MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA / CONCILIADOR / JUEZ CONCILIADOR /

DEBERES DEL CONCILIADOR / FUNCIÓN DEL CONCILIADOR /

CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL

CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / EXCEPCIÓN AL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

ACUERDO DE CONCILIACIÓN / SOLICITUD DE AUDIENCIA DE

CONCILIACIÓN

[L]a conciliación prejudicial prevista en la ley 640 de 2001 no llegó a adquirir la categoría de requisito de procedibilidad, porque el Ministerio de Justicia y del Derecho (hoy Ministerio del Interior y de Justicia), no expidió la certificación sobre la suficiencia del número de funcionarios conciliadores, que determinaba la entrada en vigencia de dicho requisito. (…) Por su parte la ley 1285 no condicionó la vigencia en relación con el requisito de procedibilidad (…) a la expedición de un

decreto que la reglamentara. En consecuencia, la conciliación prejudicial como simple y llanamente lo consagró la normativa citada, se erigió en requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, desde (…) fecha en que empezó a regir la ley y no desde (…) fecha en la cual empezó a regir el Decreto 1716 de ese mismo año, que la reglamentó. Lo anterior significa que en todas las demandas que se formulen, en ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, con posterioridad al 23 de enero de 2009, debe acreditarse el cumplimiento previo del requisito establecido en el artículo 13 de la ley 1285 de 2009, esto es, el haber agotado previamente la conciliación prejudicial. (…) Así las cosas, el término para presentar la demanda de reparación, que era de dos años, según lo establecido en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, empezó a correr el (…) término que, en principio, habría de vencerse (…) pero que pudo ser suspendido hasta tanto se lograra el acuerdo conciliatorio, o hasta que se expidieran las constancias a que se refiere el artículo 21 de la ley 640 de 2001, o hasta que se venciera el término de señalado en la ley para su celebración. La demanda se presentó (…) lo cual significa que fue en término. Sin embargo, el demandante no acreditó el cumplimiento previo del requisito de

procedibilidad previsto en el artículo 13 de la ley 1285 de 2009. (…) No obstante, la parte demandante no acreditó haber formulado su solicitud antes del (…) esto es, dentro del término que tenían para presentar la demanda de reparación, por lo cual no puede entenderse que hubiera cumplido con el requisito de procedibilidad de la demanda consistente en que previamente se haya intentado la conciliación. En consecuencia, de acuerdo con los documentos que presentó la parte demandante, con el fin de dar cumplimiento a las exigencias formuladas por el a quo, el trámite de la conciliación prejudicial se surtió cuando ya se había presentado la demanda de reparación directa, por lo que su cumplimiento fue inoportuno.

FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 21 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 13 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 44 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / DECRETO 1716 DE 1984

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Corte Constitucional, sentencia

C-713 de 2008, M.P. Jaime Araujo Renteria

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL /

SOLICITUD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / PRINCIPIO DE PREVALENCIA

DEL DERECHO SUSTANCIAL / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE

PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL / PRINCIPIO DE ECONOMÍA

PROCESAL / MECANISMOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

[L]a exigencia de que antes de presentar la demanda se intente la conciliación prejudicial no vulnera los principios de prevalencia de lo sustancial sobre lo procedimental, ni de economía procesal, ni ninguna otra disposición constitucional, ni implica que se esté exagerando la finalidad de la norma. La conciliación prejudicial fue concebida, (…) como un mecanismo conducente a garantizar el acceso a la justicia, en tanto ofrece un espacio para dar una solución a los conflictos por la vía de la autocomposición (…) NOTA DE RELATORÍA: En relación con el asunto, consultar, auto de 21 de octubre de 2009, exp. 37137, C.P. Enrique Gil Botero y auto del 21 de octubre de 2009, exp. 36954

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil diez (2010) Radicación número: 88001-23-31-000-2009-00035-01(38012)

Actor: EDGARDO ARCHBOLD VALENCIA Y OTRO

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - MINISTERIO

DE DEFENSA Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (AUTO) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante, en contra del auto proferido por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y

Santa Catalina, el 12 de noviembre de 2009, mediante el cual se rechazó la demanda. El auto recurrido será confirmado.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 24 de agosto de 2009, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, los señores EDGARDO ARCHBOLD VALENCIA Y OTROS formularon demanda en contra de LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios que sufrieron, como consecuencia de la privación injusta de la libertad que sufrió el demandante mencionado.

2. El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante auto de 8 de septiembre de 2009, inadmitió la demanda para que se corrigiera y en consecuencia, se aportaran en copia auténtica: (i) los registros civiles del nacimiento de cada uno de los demandantes; (ii) la providencia definitiva dictada por la justicia penal, en la que constara uno de los eventos señalados en el Código de Procedimiento Penal como eximente de responsabilidad penal, con constancia de notificación y ejecutoria, y (iii) de la prueba de haberse intentado la celebración de la audiencia de conciliación prejudicial.

3. Contra la decisión anterior, la parte demandante interpuso el recurso de reposición. Mediante auto de 20 de octubre de 2009 se confirmó la decisión. La

parte demandante anexó los documentos señalados en la providencia y en relación con el trámite de la audiencia de conciliación prejudicial, anexó el oficio de 5 de octubre del mismo año, suscrito por el Procurador 54 judicial II Administrativo, en el que se fijó el 6 de noviembre siguiente, para llevar a cabo la audiencia de conciliación prejudicial.

4. En la providencia recurrida, el Tribunal rechazó la demanda por considerar que no se agotó el requisito de procedibilidad de la acción establecido en el artículo 13 de la ley 1285 de 2009, habida consideración de que el trámite no se surtió antes del 24 de agosto de 2009, fecha en la cual se presentó la demanda.

5. Al interponer el recurso, la parte demandante adujo que si bien al momento de interponer la demanda no se había cumplido el requisito de procedibilidad aludido, o no se había presentado prueba al respecto, lo cierto era que en el expediente obraba prueba de haberse cumplido ya ese requisito y por ende, no debía procederse al rechazo de la demanda, so pena de desconocer los principios constitucionales de prevalencia de lo sustancial sobre lo procedimental y de economía procesal y porque, además, se estaría exagerando la finalidad de la norma.

II. CONSIDERACIONES El auto apelado será confirmado por las siguientes razones:

1. El artículo 13 de la Ley Estatutaria 1285 de 2009, que adicionó la Ley 270 de 1996 con el artículo 42A estableció como requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso

Administrativo, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.

2. Al efectuar la revisión previa del proyecto que dio lugar a la expedición de la norma, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-713 de 2008, consideró que la conciliación previa como requisito de procedibilidad en las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo no resultaba violatorio de la Carta Política y al fundamentar su decisión se remitió a los argumentos que expuso al declarar la exequibilidad de los artículo 35, 36 y 37 de la ley 640 de 2001, por considerar que: “En primer lugar, la conciliación prejudicial obligatoria en materia civil y contencioso administrativa resulta ser un medio adecuado y efectivamente conducente para garantizar el acceso a la justicia, como quiera que ofrece un espacio para dar una solución a los conflictos por la vía de la autocomposición y permite que asuntos que normalmente no llegan a la justicia estatal formal porque las partes los consideran dispendiosos, difíciles o demasiado onerosos en términos de tiempo y esfuerzos, puedan ser ventilados y resueltos rápidamente y a un bajo costo. … “7.4. La determinación de los asuntos sujetos a conciliación prejudicial obligatoria en materia contencioso administrativa “En materia contencioso administrativa, el legislador estableció unas condiciones particulares que reducen la posibilidad de afectación del derecho de acceso a la justicia en esta materia. “En primer lugar, con el fin de proteger la legalidad y los intereses patrimoniales del Estado, la conciliación administrativa debe ser aprobada judicialmente. “En segundo lugar, la conciliación administrativa sólo puede ser

adelantada ante los agentes del Ministerio Público asignados a la jurisdicción contencioso administrativa. Ello implica una intervención mayor del conciliador con el fin de proteger el interés general, la legalidad del proceso y los derechos fundamentales “Además, el conciliador puede solicitar pruebas adicionales a las presentadas por las partes para la sustentación del acuerdo conciliatorio y si tales pruebas no son aportadas, puede decidir que no se logró el acuerdo. “En tercer lugar, la conciliación administrativa impone a los representantes de las entidades públicas no sólo la obligación de concurrir a la audiencia de conciliación, sino además la obligación de discutir las propuestas de solución que se hagan, salvo que exista justificación para ello, y de proponer fórmulas de solución. “…Por lo anterior, la exigencia del requisito de procedibilidad en materia contencioso administrativa resulta compatible con la Carta…”.

3. La ley 1285 de 2009 entró en vigencia, según lo dispuesto en su artículo 28 de la misma, el 23 de enero de ese misma año, por haber sido publicada en el Diario Oficial 47.240 del 22 de enero anterior.

Cabe destacar que ni en la ley ni en la interpretación que de la misma hizo la Corte Constitucional, se sometió la vigencia del artículo 13 a la realización de ninguna gestión por parte del Estado, como sí se previó en el artículo 42 transitorio de la ley 640 de 2001, conforme al cual: “Las normas previstas en el presente capítulo entrarán en vigencia gradualmente, atendiendo al número de conciliadores existentes en cada distrito judicial para cada área de jurisdicción. “En consecuencia, con base en el último reporte anualizado disponible

expedido por el Consejo Superior de la Judicatura sobre número de procesos ingresados a las jurisdicciones civil, laboral, de familia y contencioso administrativa, independientemente, el Ministerio de Justicia y del Derecho determinará la entrada en vigencia del requisito de procedibilidad para cada Distrito Judicial y para cada área de la jurisdicción una vez aquel cuente con un número de conciliadores equivalente a por lo menos el dos por ciento (2%) del número total de procesos anuales que por área entren a cada Distrito. “PARAGRAFO. Para la determinación del índice de que trata este artículo, no se tendrá en cuenta el número de estudiantes que actúen como conciliadores en los centros de conciliación de los consultorios jurídicos de facultades de derecho”. Cabe recordar que la conciliación prejudicial prevista en la ley 640 de 2001 no llegó a adquirir la categoría de requisito de procedibilidad, porque el Ministerio de Justicia y del Derecho (hoy Ministerio del Interior y de Justicia), no expidió la certificación sobre la suficiencia del número de funcionarios conciliadores, que determinaba la entrada en vigencia de dicho requisito. Por su parte la ley 1285 no condicionó la vigencia en relación con el requisito de procedibilidad a que se viene haciendo alusión a la expedición de un decreto que la reglamentara. En consecuencia, la conciliación prejudicial como simple y llanamente lo consagró la normativa citada, se erigió en requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, desde el 23 de enero de 2009 fecha en que empezó a regir la ley y no desde 11 de mayo de 2009, fecha en la cual empezó a regir el Decreto 1716 de

ese mismo año, que la reglamentó. Lo anterior significa que en todas las demandas que se formulen, en ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, con posterioridad al 23 de enero de 2009, debe acreditarse el cumplimiento previo del requisito establecido en el artículo 13 de la ley 1285 de 2009, esto es, el haber agotado previamente la conciliación prejudicial.

4. En el caso concreto, se pretende la reparación de los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de la privación de la libertad que sufrió el señor EDGARDO ARCHBOLD VALENCIA, por efecto de la medida de aseguramiento que dictó en su contra la Fiscalía General de la Nación, en la investigación penal por el punible de “tráfico de migrantes”, que concluyó con resolución de preclusión de la investigación.

Habida consideración de que la providencia en la cual se adoptó esa última medida se dictó el 24 de agosto de 2007 (fls. 3-11 cuaderno de pruebas), y conforme a la constancia secretarial, dicha providencia quedó ejecutoriada el 30 de agosto siguiente (fl. 12 cuaderno de pruebas), el término para interponer la demanda empezó a correr el 31 de agosto de ese mismo año. Así las cosas, el término para presentar la demanda de reparación, que era de dos años, según lo establecido en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, empezó a correr el 31 de agosto de 2007, término que, en principio, habría de

vencerse el 31 de agosto de 2009, pero que pudo ser suspendido hasta tanto se lograra el acuerdo conciliatorio, o hasta que se expidieran las constancias a que se refiere el artículo 21 de la ley 640 de 2001, o hasta que se venciera el término de señalado en la ley para su celebración. La demanda se presentó el 24 de agosto de 2009, lo cual significa que fue en término. Sin embargo, el demandante no acreditó el cumplimiento previo del requisito de procedibilidad previsto en el artículo 13 de la ley 1285 de 2009. La parte demandante, al corregir la demanda, aportó copia del oficio dirigido por el Procurador 54 Judicial II Administrativo de San Andrés, a su apoderado, en la cual le informa que mediante auto de esa fecha se fijó el día 6 de noviembre, a partir de las 4:00 p.m., como fecha para llevar a cabo la Audiencia de Conciliación Prejudicial, en relación con la solicitud formulada por los señores Edgardo Archbold Valencia y otros (fl. 18 cuaderno de pruebas); el acta de la conciliación extrajudicial celebrada en la fecha (fl. 21 cuaderno de pruebas), y la constancia de no se llegó a ningún acuerdo por la inasistencia a la audiencia de la Fiscalía General de la Nación (fls. 19-20 cuaderno de pruebas), y adujo que dichos documentos acreditaban el cumplimiento del requisito de procedibilidad exigido en la ley. No obstante, la parte demandante no acreditó haber formulado su solicitud antes del 31 de agosto de 2009, esto es, dentro del término que tenían para presentar la

demanda de reparación, por lo cual no puede entenderse que hubiera cumplido con el requisito de procedibilidad de la demanda consistente en que previamente se haya intentado la conciliación. En consecuencia, de acuerdo con los documentos que presentó la parte demandante, con el fin de dar cumplimiento a las exigencias formuladas por el a quo, el trámite de la conciliación prejudicial se surtió cuando ya se había presentado la demanda de reparación directa, por lo que su cumplimiento fue inoportuno. Cabe señalar que la exigencia de que antes de presentar la demanda se intente la conciliación prejudicial no vulnera los principios de prevalencia de lo sustancial sobre lo procedimental, ni de economía procesal, ni ninguna otra disposición constitucional, ni implica que se esté exagerando la finalidad de la norma. La conciliación prejudicial fue concebida, como ya se señaló al citar las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad de ese requisito, como un mecanismo conducente a garantizar el acceso a la justicia, en tanto ofrece un espacio para dar una solución a los conflictos por la vía de la autocomposición; además, como lo ha destacado la Sala: “…con este requisito de procedibilidad no se impide el acceso a la administración de justicia, toda vez que si la audiencia fracasa, las partes pueden acudir a la jurisdicción para resolver su litigio, por el contrario, si la conciliación es exitosa, los interesados evitan un desgaste innecesario ante el aparato judicial y garantizan la solución de sus conflictos de forma expedita. “Así las cosas, lo que se pretende con el trámite de la conciliación

prejudicial y la celebración de la audiencia respectiva, es propiciar un ambiente en el que se les permita a las partes exponer sus argumentos y peticiones con el fin de tratar de arreglar sus diferencias y evitar un juicio posterior, sin que esto vulnere su derecho a demandar ante la jurisdicción, si así lo creen conveniente para sus intereses”1. Las razones expuestas, llevan a la Sala a confirmar el auto apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE CONFIRMASE el auto apelado, esto es, aquel proferido por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 12 de noviembre de 2009. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidenta de la Sala 1 Auto de 21 de octubre de 2009, exp. 37.137, en el cual se adoptó una decisión similar a la que aquí se toma, igualmente, por no haberse acreditado que se intentó la conciliación previa. En el mismo sentido, ver, entre otros, auto de la misma fecha, exp. 36.954.

ENRIQUE GIL BOTERO

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ