CE-88001-23-31-000-2010-00044-01(19127)-2014

NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO / ACCION DE NULIDAD / ACCION DE

NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD / DECRETOS DEL ORDEN

NACIONAL DICTADOS POR EL GOBIERNO / COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA ACCION DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD EN EL CONSEJO DE ESTADO / INEPTITUD DE LA DEMANDA / PRINCIPIO DE

CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA / IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO /

AUTORIZACION DEL CONFIS PARA COMPROMETER VIGENCIAS FUTURAS FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 84 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 97 NUMERAL 7 / LEY 97 DE 1913 – ARTICULO 1 / LEY 84 DE 1975 – ARTICULO 1 LITERAL A / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 237 NUMERAL 2 / LEY 446 DE 1998 – ARTICULO 33 / LEY 819 DE 2003 – ARTICULO 12

NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 010 DE 2010 (11 de mayo)

DEPARTAMENTO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA –

(Anulado parcialmente)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 88001-23-31-000-2010-00044-01(19127)

Actor: LEANDRO PAJARO BALSEIRO

Demandado: DEPARTAMENTO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA

CATALINA FALLO La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Empresa Departamental de Servicios Públicos S.A. EMDESAI S.A. y por la apoderada judicial del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina contra la sentencia del 11 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que resolvió: “Primero: DECLÁRASE LA NULIDAD de los artículos quinto, sexto, séptimo y décimo de la Ordenanza No. 010 de 11 de mayo de 2010 ‘Por el cual (sic) se modifica parcialmente la 014 de 2007, por el cual (sic) se establece el impuesto al alumbrado público del Departamento Archipiélago en San Andrés, Providencia y Santa Catalina’, expedida por la Asamblea Departamental de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en relación con el impuesto de alumbrado público.

Segundo: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, liquídense los gastos del proceso, y en caso de remanentes, devuélvanse al interesado. Pasados dos (2) años sin que el actor los haya reclamado, la secretaría declarará la prescripción a favor del Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial. Desanótese en los libros correspondientes y archívese el expediente.”

1. ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA Pese a que en el escrito de la demanda de nulidad el ciudadano Leandro Pájaro

Balseiro no formuló un acápite pretensiones, del escrito de la demanda se advierte que el actor pretende que se declare la nulidad de la Ordenanza 010 de 2010, “Por la cual se modifica parcialmente la ordenanza No. 014 de 2007, por la cual se establece el impuesto de alumbrado público en el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, se deroga la Ordenanza No. 026 de 2009 y se dictan otras disposiciones.” Acto administrativo demandado. El acto demandado es del siguiente tenor1: “ORDENANZA No. 010 DE 2010 (Mayo 11) ‘POR EL (sic) CUAL SE MODIFICA PARCIALMENTE LA ORDENANZA No. 014 DE 2.007, POR EL CUAL (sic) SE ESTABLECE EL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA 1 Texto tomado de la copia aportada por el demandante. Folios 85 anverso a 86 anverso. Y SANTA CATALINA, SE DEROGA LA ORDENANZA No. 026 DE 2009 Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES” La Asamblea del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en uso de sus facultades constitucionales y legales en especial las conferidas en el numeral 9 Artículo 300 de la Constitución Nacional, en concordancia con el numeral 1° del Artículo 62 del Decreto Ley 1222 de 1986, Ley 97 de 1913, Ley 84 de 1915, Resolución CREG 043 del 23 de octubre de 1995, 043 de 1996, 089 de 1996 y 076 de

1999.

ORDENA: IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO Artículo Primero.- Modifíquese el artículo 1° de la Ordenanza 014 de 2.007, el cual quedará así: Artículo 1° Definición del impuesto de Alumbrado Público El impuesto de Alumbrado Público: Es un tributo que se cobra con destinación a la recuperación de los costos, gastos e inversiones que demanda el mismo por la prestación del servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito.

El servicio de Alumbrado Público se presta a la colectividad con el fin de iluminar las vías públicas, parques y demás espacios de libre circulación que no se encuentran a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada a conductores, peatones y residentes. El cobro que se le hace a los habitantes de un Departamento por concepto de alumbrado público obedece al recaudo de un tributo. Por ello la finalidad de las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, fueron destinadas a que los departamentos y municipios contaran con los recursos económicos necesarios para sufragar los costos que implica la prestación del servicio de Alumbrado Público. Artículo Segundo.- Modifíquese el artículo segundo de la ordenanza 014 de 2.007. Artículo Segundo.- Sujeto Activo: La Isla de San Andrés, en el Departamento

ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA es el sujeto activo del impuesto de Alumbrado Público que se cause en jurisdicción de San Andrés Isla, y en él radican las potestades tributarias de administración, recaudo, devolución, cobro y disposición de los recursos correspondientes y en consecuencia, podrá celebrar los contratos o convenios que garantice su eficaz y eficiente recaudo, con sujeción a la Constitución, la Ley y los reglamentos. Artículo Tercero.- Sujeto Pasivo. Son Sujetos Pasivos del impuesto de Alumbrado Público el contribuyente o responsable. El contribuyente o responsable del impuesto es la persona natural, jurídica o sociedad de hecho, pública o privada, mixta y sus asimiladas como patrimonios autónomos, beneficiados directa o indirectamente con el servicio de alumbrado público, prestado en la jurisdicción de la Isla de San Andrés, denominado ‘Hecho Generador’ así mismo el propietario y/o arrendatario y/o ocupante y/o usuario del bien inmueble que reciba el beneficio directo o indirecto del servicio de alumbrado público o de energía eléctrica prestado en toda el área de la jurisdicción del departamento. Articulo Cuarto.- Hecho generador: Es la obligación de cancelar el impuesto de alumbrado público que se origina del beneficio directo o indirecto del Servicio de Alumbrado Público prestado en todo el área de la jurisdicción de la Isla de San Andrés.

Artículo Quinto.- BASE GRAVABLE: Se determinarán alternativamente una base gravable consistente en la aplicación de un porcentaje aplicado sobre el consumo

mensual de energía eléctrica para los sectores residenciales, y para los sectores comerciales, industriales, oficiales y de servicios, se cobrará una tarifa mínima mensual más la aplicación de un porcentaje aplicado sobre el consumo mensual de energía eléctrica determinado en salarios mínimos legales mensuales vigentes, las líneas de transmisión de energía se establecerá el cobro de un valor fijo en salarios mínimos legales mensuales vigentes, pagaderos mensualmente, dependiendo del nivel de tensión; para las subestaciones de energía eléctrica de acuerdo a la capacidad instalada, se establecerá la tarifa en salarios mínimos legales mensuales vigentes, pagaderos mensualmente; para las empresas dedicadas al transporte del petróleo y sus derivados, cuyas instalaciones se encuentren en la jurisdicción de la Isla de San Andrés se gravarán con una tarifa mensual establecida en salarios mínimos legales mensuales vigentes, pagaderos mensualmente; Para las empresas de telecomunicaciones fijas o móviles que instalen o posean antenas de telecomunicación, parabólicas, TV cables, transmisión de datos, audio y video, se gravará con una tarifa mensual establecida en salarios mínimos legales mensuales vigentes, pagaderos mensualmente; empresas que posean subestaciones o estaciones de Gas, se gravarán a una tarifa fija mensual establecida en salarios mínimos legales mensuales vigentes, pagaderos mensualmente. Empresas que posean puertos marítimos en la jurisdicción de la Isla de San Andrés para el embarque o desembarque de mercancías, se gravarán con una tarifa mensual

establecida en salarios mínimos legales mensuales vigentes, pagaderos mensualmente. Las empresas que generen su propia energía eléctrica, las empresas de generación de energía eléctrica se gravarán con una tarifa fija mensual determinada en salarios mínimos legales mensuales vigentes, y se cobrará mensualmente. Artículo Sexto.- Modifíquese el artículo 4° de la Ordenanza 014 de 2.007, que a su vez modificó el artículo 6° de la Ordenanza 022 de 2.006. Tarifa.- La tarifa del impuesto de alumbrado público, consistirá en un valor mensual que se cobrará a cada sujeto pasivo durante cada mes. Para el cálculo de la tarifa se tendrán en cuenta el número de suscriptores del servicio de energía eléctrica que tenga la Isla de San Andrés, y de capacidad de pago de cada uno de estos usuarios. La tarifa para el sector residencial será la que resulte de la multiplicación del consumo mensual en pesos de cada usuario del servicio de Energía Eléctrica, por el porcentaje establecido para cada contribuyente correspondiente a este sector de acuerdo a la clasificación interna dada por la estratificación socioeconómica para la Isla de San Andrés (cuadro 1). Para el Sector Comercial, Industrial, Oficial y de Servicios, se establecerá como base una tarifa mensual fija de acuerdo al nivel de tensión correspondiente a su sistema de medición, más el valor resultante de la multiplicación del consumo del periodo en pesos por el porcentaje establecido para cada sector y nivel de tensión del sistema de medida (cuadro 2).

I. Sector Residencial Estrato Valor a cobrar $/mes

1 4% 2 4% 3 4%

4 8% 5 9% 6 10%

II. Sectores Industrial, Comercial y Oficial Valor a cobrar $/mes Industrial Nivel 1 $50.000 + 8% Nivel 2 $100.000 + 10% Nivel 3 $150.000 + 12% Comercial Nivel 1 $50.000 + 8% Nivel 2 $100.000 + 10% Oficial Nivel 1 $50.000 + 10% Nivel 2 $100.000 + 12% PARAGRAFO: SECTOR ESPECIAL: Para el Sector clasificado en la base de datos del comercializador como Especial, se establecerá el valor resultante de la multiplicación del consumo del periodo en pesos por el porcentaje establecido en la Ordenanza 014 de 2007.

III. USUARIOS CON CLASIFICACIÓN DIFERENCIAL.

Para los usuarios determinados en la clasificación diferencial, el valor estará determinado por un valor en SMLMV de acuerdo a la siguiente clasificación: a) EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE GENERACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA: Las empresas de servicio público Generación de energía, auto generación y/o cogeneración de energía eléctrica en la Isla de San Andrés pagaran (sic) el impuesto de Alumbrado público de acuerdo a su capacidad instalada, representada su tarifa en salarios mínimos legales vigentes, fijado por el Gobierno Nacional o la entidad encargada Así: CAPACIDAD INSTALADA EN MVA VALOR A COBRAR EN $ POR MES (Megavatios) 1MVA-10MVA 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes 10MVA-20MVA 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes 20MVA EN ADELANTE 20 salarios mínimos legales mensuales

vigentes b) EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS PROPIETARIAS DE SUBESTACIONES Las empresas de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica que comercialicen energía eléctrica en la Isla de San Andrés, pagarán una tarifa de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes por impuesto de alumbrado público por cada una de las subestaciones que tengan instalada en la Isla de San Andrés. c) LÍNEAS DE TRANSMISIÓN Y SUBTRANSMISIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA LÍNEAS DE TRANSMISIÓN Y VALOR A COBRAR EN $ POR MES SUBTRANSMISIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA Tensión de operación entre 25KV y 110 KV 5 salarios mínimos mensuales legales (Kilovoltios) d) Los propietarios de predios no suscriptores del servicio de energía eléctrica, pagarán una tarifa de alumbrado público que será facturada en la liquidación del Impuesto Predial Unificado y será equivalente al 10% de este impuesto. e) Las tarifas de alumbrado público para los siguientes usuarios se establecerá así:  Empresas financieras sujetas a control de la Superintendencia Bancaria, cancelarán el equivalente a 2 salarios MMLV.  Empresas que tengan concesión aérea o marítima en jurisdicción de la Isla de San Andrés cancelarán el equivalente a 10 salarios MMLV.  Empresas con servicios sujetas a control de la Aeronáutica civil cancelarán el equivalente a 10 salarios MMLV.  Empresas dedicadas al transporte, explotación o comercialización de

petróleos y sus derivados cancelarán el equivalente a 5 SMMLV.  Las estaciones de combustibles gasolina o diesel cancelaran (sic) una tarifa fija mensual de 5 salarios MMLV adoptado por el Gobierno Nacional, por cada estación de combustible. f) Empresas dedicadas al transporte y/o almacenamiento del petróleo y sus derivados, cuyo sistema de transporte y/o almacenamiento esté situado en la jurisdicción de la Isla de San Andrés, cancelarán un impuesto de 10 salarios mínimos mensuales vigentes. EMPRESAS DE TELEFONÍA FIJA CELULAR Y TV POR CABLE, Empresas que presten el servicio de telefonía fija o celular, y servicio de Televisión por cable, las cuales tengan antenas instaladas en la Isla de San Andrés cancelarán una tarifa fija mensual del Impuesto de Alumbrado Público, representada en el valor de 5 salarios mínimos legales vigentes fijado por el Gobierno, por cada antena instalada.

Parágrafo: En el evento en que un mismo Contribuyente, aplique para dos (2) o más de las clasificaciones de este acuerdo estará obligado a pagar el respectivo impuesto por uno solo de ellos, aplicándose entonces el de mayo valor.

Artículo Séptimo.- Metodología de ajuste mensual. Los valores expresados en el artículo anterior se reajustarán mensualmente teniendo en cuenta la siguiente metodología:

A. La parte que en la remuneración del servicio corresponda al componente de suministros de energía, se ajustará teniendo en cuenta la reglamentación vigente que al respecto haya sido expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, o por la entidad que haga sus veces.

B. El componente que en la tarifa está relacionado con el arrendamiento de la infraestructura se actualizará con base en el Índice de Precio al Productor IPP.

C. La parte que en la remuneración del servicio retribuya la administración, operación y mantenimiento, se ajustará con base en el Índice de Precios al Consumidor IPC.

Artículo Octavo. Recaudo. Las empresas de servicio públicos (sic) podrán efectuar la facturación y recaudo mensual del impuesto de alumbrado público, para tal efecto se autoriza al señor Gobernador del Departamento a celebrar el convenio de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público con la empresa de servicios públicos de energía eléctrica. Artículo Noveno. Apropiaciones presupuestales. El Departamento apropiará los recursos necesarios para pagar los costos del impuesto de alumbrado público, y estimará los ingresos por este concepto, de conformidad con (sic) artículo 7° de la Resolución CREG 043/95, el Decreto (…) de 2006, y el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007. Artículo Décimo. Facúltese al señor Gobernador del Departamento para comprometer vigencias futuras y destinar hasta un veinte por ciento (20) del total del recaudo mensual del impuesto de alumbrado público, para atender los costos y gastos que demande la instalación, administración y operación del sistema de semaforización. Artículo Decimo (sic) Primero.- Deróguese la Ordenanza No. 026 de Noviembre 29 de 2009, y todas las disposiciones que le sean contrarias.

Artículo Decimo (sic) Segundo.- Vigencia. La presente ordenanza entrará en vigencia dos meses después de su sanción y publicación.”. 1.1.1. Normas violadas. El demandante invocó como normas violadas los artículos 1°, 287-3, 300-4, 303, 313 y 338 de la Constitución Política y la Ley 819 de 2003. 1.1.2. Concepto de la violación El demandante citó los artículos 2 del Decreto 2424 de 2006 y el artículo 130 de la Resolución CREG 043 de 1995 y concluyó que dichas normas invocan la responsabilidad municipal por la electrificación pública que se concesiona. Dijo que el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 otorgó a la CREG una facultad que es ajena a sus competencias constitucionales, que es la de carácter tributario para el reglamento del cobro del impuesto de alumbrado público con fundamento en lo que denominó leyes defectuosas, tales como la Ley 97 de 1913, 84 de 1915 y 94 de 1931. Indicó que paralelo a la existencia de normas de carácter regulatorio, “ha sido prevista una legislación estrictamente tributaria, con un instrumento jurídico tributario encaminado a recuperar el costo en que incurren las entidades locales al prestar por sí mismas o por terceros el servicio de iluminación pública. La antigüedad y la vaguedad de las normas que establecieron el costo de un ‘impuesto sobre el servicio de alumbrado público’ (Art. 1 Ley 97 de 1913), así como la falta de claridad sobre los elementos esenciales del impuesto, han

impedido la efectividad y certeza de su cobro.” Adujo que la indeterminación del hecho generador ha permitido, a lo largo de los años, que sean los concejos municipales o distritales o, para el caso de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la asamblea departamental quienes establezcan el objeto del tributo y los hechos económicos reveladores de capacidad contributiva para el impuesto de alumbrado público, lo que resulta inadmisible “porque implica que cada ente territorial puede ampararse en la autorización legal en blanco, para crear bajo la misma denominación, gravámenes totalmente diferentes sin ningún límite legal cualitativo ni cuantitativo, debido a que los elementos esenciales no son generales para todos los municipios ni para todos los contribuyentes.” Sostuvo que mientras algunos municipios establecen el cobro del impuesto de alumbrado público ligado al impuesto predial, otros liquidan y cobran el impuesto por la percepción del servicio público domiciliario de energía, por la realización de actividades dentro de su jurisdicción, con base en la facturación del servicio de energía, de los ingresos que se obtengan por una actividad específica de los contribuyentes o por una tarifa fija por estrato residencial. Que esa multiplicidad de bases gravables usadas por los municipios ha dado lugar a un verdadero caos que contraviene los principios de unidad económica nacional, de generalidad, de equidad y de legalidad del sistema tributario y de capacidad contributiva de los sujetos. Dijo que el literal a) del artículo 1° de la Ley 84 de 1915 es inaplicable porque no cumple con las exigencias establecidas en los artículos 313 numeral 4 y 338 de la Constitución Política, en tanto que no señala cuál es el hecho generador, el sujeto

pasivo, la base gravable ni la tarifa del impuesto, y mucho menos establece parámetros que permitan determinarlos. Sostuvo que el Consejo de Estado, en múltiples jurisprudencias, ha considerado que los concejos podían determinar los sujetos pasivos, las bases gravables y las tarifas del impuesto del servicio de alumbrado público, de manera que guardaran relación con el hecho generador. Que consideró como sujetos pasivos a quienes residieran en el municipio o realizaran actividades en él y que la cuantificación del tributo debía ser compatible con la naturaleza jurídica, fijándose “en referencia a una dimensión ínsita en el hecho imponible, que se derive de él o se relacione con éste.” Citó las sentencias que, según dijo, datan del 17 de julio y del 4 de septiembre de 2008, que habría proferido la Sección Cuarta del Consejo de Estado, para concluir que la indeterminación del hecho generador no es superable, aún si se siguieran las reglas de interpretación admisibles en derecho, pues cada entidad territorial podría crear bajo la misma denominación gravámenes totalmente diferentes, sin límite legal y cuyos elementos esenciales no se identificaran entre sí. Expresó que el literal d) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913, al carecer de los requisitos previstos en la Constitución Política (art. 338), ha perdido aplicabilidad y no puede desarrollarse porque conllevaría a la violación de los principios generales del derecho tributario, pues no sería la ley la que crearía el tributo, sino un acuerdo u ordenanza en ejercicio de una autonomía fiscal no prevista en la Constitución, pues dicha potestad está limitada por la Constitución y la ley a las

entidades territoriales. Alegó que la indeterminación de la norma condujo a que la Asamblea Departamental de San Andrés, Providencia y Santa Catalina creara el objeto del tributo y los hechos económicos reveladores de la capacidad contributiva para el impuesto de alumbrado público, lo que es inadmisible en el ordenamiento constitucional actual, pues se contrarían los artículos 338, 300 y 313 -4 superiores. Dijo que la ordenanza No. 010 de 2010 estableció los elementos del impuesto: fijó los hechos generadores, según las más variadas situaciones, bien se trate del estrato o del sector, con lo que creó, además, una enorme desigualdad y gravó la propiedad, las actividades, el consumo de energía, el uso de los predios y estableció una serie de gravámenes diferentes al que podría ser el alumbrado público, sin parámetro alguno de referencia y sin competencia para hacerlo. Indicó que de la simple lectura del acto atacado, se evidencia que se encuentran gravadas la propiedad y el arrendamiento de un bien inmueble, el porcentaje sobre el consumo mensual de energía eléctrica, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de energía, las empresas dedicadas al transporte de petróleo y sus derivados, las empresas de telecomunicaciones fijas o móviles, parabólicas, TV cables, empresas que poseen subestaciones o estaciones de gas, empresas que poseen puertos marítimos, las empresas que autogeneran su propia energía eléctrica, el sector residencial según porcentaje para cada estrato, sectores comercial, industrial, oficial y de servicios, una base fija según el nivel de tensión más un porcentaje variable, un sector especial que no se identifica en la

ordenanza demandada, incluso los propietarios de predios no suscriptores del servicio de energía eléctrica deberán pagar alumbrado público con base en la liquidación del impuesto predial unificado equivalente al 10% anual. Además de los bancos, el concesionario del aeropuerto y el muelle departamental, empresas de transporte aéreo, transporte, explotación o comercialización de petróleo y sus derivados (estaciones de servicio). Además de disponer de un aumento mensual del impuesto sin que la asamblea deba autorizarlo. Que, adicionalmente, el acto demandado faculta al gobernador para que los recursos se entreguen al manejo de particulares, en uso de la figura de socio estratégico, y para comprometer vigencias futuras de manera irrestricta, todo esto sin previa autorización de la asamblea y del Confis territorial o de quien haga sus veces, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 819 de 2003 y sus reglamentos. Finalmente, adujo que la Ley 1386 de 2010 prohíbe que las entidades territoriales deleguen a cualquier título la administración de los diferentes tributos, mediante contrato o convenio alguno, y que de la lectura de la ordenanza lo que se advierte es que ante el vencimiento del término para que una empresa de economía mixta administre los recursos públicos y se lucre de ellos, le bastará a los particulares con aportar un certificado bancario en el que conste el estudio del crédito con cuyos recursos se constituiría la empresa, como dice que ocurrió “en el pasado proceso de selección del socio estratégico”. Finalmente, hizo un recuento de las normas que rigen el impuesto de alumbrado público y reafirmó que la ordenanza demandada vulneró las normas superiores en

las que debía fundarse. 1.1.3. SUSPENSIÓN PROVISIONAL El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante auto del 8 de noviembre de 20102, negó la suspensión provisional solicitada por el demandante3, decisión que no fue objeto de recurso. 1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina no contestó la demanda.

1.3. INTERVENCIÓN DE EMDESAI S.A.

La Empresa Departamental de Servicios Públicos S.A. –EMDESAI S.A.- mediante apoderado judicial, pidió que le fuera reconocida la calidad de litisconsorte necesario, en razón a que los recursos que se recaudan a partir de la aplicación de la Ordenanza No. 010 de 2010 están destinados a financiar la prestación de los servicios públicos de alumbrado y semaforización en la Isla de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, razón por la que podía resultar afectada con la decisión que adoptara el Tribunal. Mediante auto del 22 de marzo de 2011, la magistrada ponente del presente asunto en la primera instancia decidió tener a EMDESAI S.A. como parte impugnadora de la demanda, razón por la que se sintetiza a continuación su alegato. Dijo el apoderado de EMDESAI S.A. que el demandante cuestionó la Ordenanza No. 010 de 2010 por vicios de inconstitucionalidad, razón por la que la acción correspondiente era la de inconstitucionalidad y no la de simple nulidad. Hizo un recuento de la jurisprudencia proferida tanto por la Corte Constitucional

como por el Consejo de Estado, en materia de autonomía de las entidades territoriales para establecer impuestos, y, en especial, en la adopción del impuesto de alumbrado público y concluyó que: 2 Folios 120 a 127. 3 Folios 1 a 6. a) El acto administrativo demandado no infringe las normas en que debió fundarse. Que, por el contrario, acató todas y cada una de dichas normas. No inobserva las reglas constitucionales y legales necesarias para regular un impuesto y la Asamblea tampoco desbordó los límites que le fueron impuestos por esas normas superiores. b) Las entidades territoriales poseen absoluta competencia para regular los elementos del tributo a partir de los fundamentos básicos proporcionados por el legislador. Esto es, que el impuesto hubiera sido autorizado por la ley y que se estableciera el hecho generador, presupuestos que se encuentran cumplidos desde 1913, como lo ha dicho el Consejo de Estado en reiteradas oportunidades. Alegó que el Consejo de Estado, en las sentencias dictadas en los expedientes No. 16544 del 9 de julio de 2009 y No. 16667 del 11 de marzo de 2010, concluyó que los concejos municipales sí tienen autonomía para regular los elementos de los impuestos dentro de su jurisdicción. Transcribió amplia jurisprudencia para concluir que los actos administrativos demandados están debidamente fundamentados en una ley que cumple con todos los requisitos constitucionales y jurisprudenciales y, en consecuencia, no contravienen normas, principios o deberes constitucionales o legales, razón por la

que debían desecharse las pretensiones de la demanda. 1.4. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia del 11 de agosto de 2011, anuló los artículos quinto, sexto, séptimo y décimo de la Ordenanza No. 010 de 2010. Adujo que de la lectura de la ordenanza demandada se advertía la deficiente redacción, la falta de claridad y de técnica legislativa con la que había sido dictada. Indicó que los artículos quinto y sexto –que establecen las bases gravables y tarifascarecían de la generalidad y de la simplicidad que debía caracterizarlas para facilitar el entendimiento y cumplimiento por parte de los destinatarios. Que el artículo 5 era una norma que lejos de señalar los criterios de determinación del valor que pagarán los contribuyentes, confundía a los sujetos pasivos con la base de la cuantificación del impuesto. Que esa base gravable se señalaba de forma prácticamente ininteligible, confusa y contraria al principio de certeza. En relación con el artículo sexto, adujo que si bien la noción de tarifa que consagra la norma sugiere el establecimiento de una suma fija final, en realidad, el texto señala, en los diferentes grupos tarifarios, sumas fijas o expresadas en salarios mínimos, combinadas con porcentajes, que se aplicarían a una base gravable no definida. El Tribunal también dijo que por concepto del impuesto de alumbrado público no podía exigirse un valor que excediera del costo del servicio, que constituye un parámetro fundamental o el criterio que rige el quantum de imposición y cuya

inobservancia viciaba de nulidad el acto administrativo de adopción del tributo. Que, en consecuencia, resultaba ilegal la destinación establecida en el artículo 10 de la ordenanza demandada, del 20% de tributo, dirigida a sufragar los gastos por semaforización. Sobre el particular, el Tribunal sostuvo que la resolución CREG 043 de 1995 dijo que en el servicio de alumbrado público se incluirían los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio, pero que dicha inclusión sólo se refería al suministro de la energía para su operación, más no para la financiación de la instalación, administración y operación del sistema de semaforización. Que legalmente no era posible que el Departamento exigiera a los contribuyentessujetos pasivospor concepto del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, más de lo que está obligado a pagar a las empresas. Que, por consiguiente, la determinación del monto individual del tributo debía tener en cuenta ese límite, que, en este caso, no se observó, pues se adicionó con un costo no autorizado, como lo es la financiación para la instalación de semáforos. Adujo que la ordenanza d