CE-88001-23-31-000-2012-00007-01(ACU)-2012

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Requisitos de la acción y deberes del juez FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 87 / LEY 393 DE 1997 INCUMPLIMIENTO DE ACTO ADMINISTRATIVO - Reliquidación de consumo de servicio público de energía Así las cosas, el único valor a cobrar por la sociedad accionada durante los meses en discusión - agosto a diciembre de 2010 -, es el que corresponda al valor de 455 kilovatios y no otro. La liquidación que de manera equivocada realizó SOPESA S.A. E.S.P., relativa a descontar de los 1340 kilovatios facturados el costo de los 455 kilovatios aludidos, no atiende la orden de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pues se insiste, ordenó cobrar únicamente 455 kilovatios. Es por lo anterior, como lo indica la actora, que la reliquidación que efectuó SOPESA S.A. E.S.P. no se ajusta a la orden dada por el ente de control y vigilancia y, por ello, se encuentra en renuencia de cumplir con lo dispuesto en la Resolución N.º 2011815142485 de 8 de agosto de 2011, razón suficiente para confirmar la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 88001-23-31-000-2012-00007-01(ACU)

Actor: LILIAN LIVINGSTON LEWIS

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS Y OTRO Procede la Sala a resolver la impugnación propuesta por la Sociedad Productora de Energía de San Andrés y Providencia -SOPESA S.A. E.S.P.-, contra la sentencia dictada el 8 de marzo de 2012 por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en la que se accedió a las pretensiones de la acción y, en consecuencia, se le ordenó a la sociedad impugnante cumplir con la Resolución N.º 20118150142485 de 30 de agosto de 2011, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el sentido de reliquidar el consumo que le facturó a la actora entre los meses de agosto a diciembre de

2010.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud La señora Lilian Livingston Lewis presentó acción de cumplimiento contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Sociedad Productora de Energía de San Andrés y Providencia, en adelante SOPESA S.A. E.S.P., en la que planteó las siguientes pretensiones: “Al Honorable Tribunal se le solicita ordene, a través de sentencia, al Representante Legal de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios cumplir con sus deberes legales, como lo es el de hacer acatar el acto administrativo citado que emitió a través de su Delegada para la Dirección Territorial Centro, acorde a la Ley 142 de 1.994 y el Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2.002) e imponer las sanciones contempladas en la norma por

incumplimiento de las obligaciones establecidas en la ley para las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, por haberme hecho incurrir en costos y pérdida de tiempo en este tedioso proceso, así como las suspensiones injustificadas del servicio y por los perjuicios ocasionados. A la empresa SOPESA S.A. E.S.P., a cumplir con lo resuelto en el acto administrativo en comento, corrigiendo los valores facturados y a continuar cumpliendo con lo ordenado y que se abstenga de suspenderme el servicio hasta tanto se profiera sentencia.”.

2. Fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión de cumplimiento Manifiesta la señora Livingston Lewis que es usuaria del servicio público domiciliario de energía que presta la sociedad SOPESA S.A. E.S.P. en la isla de

San Andrés y Providencia. Que el 19 de enero de 2011 presentó una reclamación ante la aludida sociedad por haberle facturado más kilovatios de consumo entre agosto y diciembre de 2010, pues para esa época se ausentó de la isla durante 40 días. Informa que SOPESA S.A. E.S.P., a través del oficio N.º SOS-S-01311-111, exponiendo argumentos incoherentes no accedió a modificar la facturación. 1 El oficio no se aportó al expediente y tampoco se indicó su fecha de expedición. Expresa que ante esa situación le solicitó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios investigar si se había configurado la existencia del silencio administrativo positivo, trámite que concluyó con la expedición de la Resolución N.º SSPD 20118150142485 de 30 de agosto de 2011, en la cual se ordenó a la

empresa de servicios públicos reconocer los efectos del acto ficto positivo y, como consecuencia de ello: i) reliquidar la facturación de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010, para lo cual debía cobrar el consumo por promedio; ii) modificar la cuenta para que solo apareciera un código de ruta y, iii) corregir la factura N.º 491235 estableciendo la correcta lectura anterior y actual del medidor. Indica que el 13 de octubre de 2011 le solicitó a SOPESA S.A. E.S.P. cumplir el acto de la Superintendencia en lo que respecta a la reliquidación del consumo, pero que la respuesta de la sociedad fue suspenderle el servicio como mecanismo de presión para obtener el pago del consumo. Que posteriormente la sociedad le contestó que el reajuste era de $529.962,oo, monto que no se ajusta a la realidad. Con fundamento en los anteriores argumentos expresa que SOPESA S.A. E.S.P. es renuente a cumplir con el acto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y que, ésta última, incumple las leyes 142 y 143 de 1994, así como el Decreto 990 de 2002 por faltar a sus deberes de control y vigilancia.

3. Trámite de la solicitud El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en providencia de 14 de febrero de 2012, admitió la acción y ordenó su notificación al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios y al representante legal de la Sociedad Productora de Energía de San Andrés y Providencia -SOPESA S.A.

E.S.P.-, para que en el término de 3 días, contado a partir de la notificación de la

providencia, ejercieran su derecho de defensa (Fl. 54).

4. Argumentos de defensa 4.1 De la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios A través de apoderado judicial, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, manifiesta que el actor presentó una reclamación el 19 de enero de 2011 por las sumas que se le facturaron por concepto de consumo de energía desde agosto a diciembre de 2010, la cual decidió SOPESA S.A. E.S.P. mediante el oficio N.º SPS-S-0132211 de 31 de enero de 2011 en el sentido de confirmar el consumo facturado.

Indica que posteriormente la sociedad accionada emitió otra respuesta, en la que hizo alusión a unas fechas inexactas de reclamación y a una hoja de ruta diferente a la de la señora Livingston Lewis, motivo por el cual ésta solicitó al ente de control investigar la posible existencia del silencio administrativo positivo, petición que se resolvió a favor de la accionante por medio de la Resolución N.º 20118150142485 de 30 de agosto de 2011. Afirma que la Superintendencia no ha incumplido sus deberes legales porque requirió a la sociedad SOPESA S.A. E.S.P., mediante el oficio 20128100074221 sin fecha, para que acreditara el cumplimiento de la Resolución N.º 20118150142485 de 30 de agosto de 2011. 4.2. De la Sociedad Productora de Energía de San Andrés y Providencia - SOPESA S.A. E.S.P. La apoderada de la sociedad accionada afirma que sí se acató la orden de la

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a pesar que ésta cometió un error al momento de resolver la solicitud de la señora Lilian Livingston Lewis. Propone la excepción que denomina “BUENA FE SUBJETIVA”, que sustenta en el hecho que la sociedad está convencida de haber obrado legítimamente porque si bien el ente de control ordenó, a favor de la usuaria, un reajuste a su facturación de los últimos 5 meses del año 2010, ello no la exonera de pagar la energía que consumió durante los meses que duró la Superintendencia en resolver su solicitud de investigación, como al parecer ella lo entiende y, por ello, se encuentra en mora de pagar el servicio. También propone la excepción que llama “ERROR DE LA ACCIONANTE”, la cual soporta en que la señora Lilian Livingston Lewis estimó que con la decisión de la Superintendencia estaba exenta de pagar el servicio que se le suministró entre enero y noviembre (sic) de 2011. Informa que la deuda de la actora hasta agosto de 2011 ascendía a $793.520,oo, pero atendiendo a que el 30 del mismo mes y año la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios le reconoció los efectos del silencio administrativo positivo para los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010, la sociedad ajustó esa suma y la deuda quedó en $590.450,oo. Con fundamento en los anteriores argumentos solicita denegar las pretensiones de la actora.

5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en sentencia de 8 de marzo de 2012, expresó que el punto central de debate se

encontraba en la reliquidación que debía hacer la sociedad accionante al consumo que presentó la actora durante los meses de agosto a diciembre de 2011, razón para concluir que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no era la llamada a responder dentro de la acción de cumplimiento. Estimó, después de hacer un estudio de las facturas aportadas al expediente, que el consumo promedio de la actora entre febrero y julio de 2010 era de de 91 kilovatios, consumo que de acuerdo al acto de la Superintendencia constituía la base para que SOPESA S.A. E.S.P. efectuara el cobro entre agosto y diciembre de 2010. Manifestó, conforme con lo anterior, que la suma de $590.450,oo que pretendía cobrar la aludida sociedad era incorrecta, toda vez que la actora venía pagando por consumo mensual un promedio de $22.000,oo. Expresó que del documento que aportó la accionada con el fin de demostrar el cumplimiento de la orden impartida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no se advertía tal, debido a que la sociedad se limitó a restar de lo facturado entre agosto y diciembre de 2010 una suma sin demostrar que el valor descontado correspondía al cobro de los 91 kilovatios promedio y, por el contrario, cobraba intereses moratorios y gastos por reconexión, con lo que incumplió la resolución del ente de control. Con fundamento en los anteriores argumentos el Tribunal a quo le ordenó a SOPESA S.A. E.S.P. cumplir con lo dispuesto en la Resolución N.º 20118150142485 de 30 de agosto de 2011, en el sentido de efectuar la correcta

reliquidación del consumo de la actora entre los meses de agosto a diciembre de 2010, tomando como base de liquidación 91 kilovatios, excluyendo del cobro los intereses de mora y los costos por reconexión. Para tal efecto le concedió 10 días.

6. La impugnación La apoderada judicial de SOPESA S.A. E.S.P., luego de realizar un cuadro comparativo en el que señala que el consumo promedio de la actora en 2010 era de 91 kilovatios, expresa que el descuento ordenado por la Superintendencia no se podía aplicar a la totalidad del consumo porque la señora Livingston Lewis se abstuvo de pagar lo que consumió a partir de diciembre de 2010.

Afirma que el descuento se aplica y para que éste se refleje se expide una nueva factura, como se hizo en el presente asunto. Que en la nueva factura debe aparecer la suma que se adeuda por el no pago del consumo que no se cobija con la decisión del ente de control. Afirma que el descuento se reflejó en las facturas de agosto - septiembre y octubre - noviembre de 2011, debido a que la resolución de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se le notificó a la sociedad en el segundo semestre de 2011.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con los artículos 3.° de la Ley 393 de 1997, 57 de la Ley 1395 de 2010 y 1.° del Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 por medio del cual la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su reglamento, esta Sección es competente para pronunciarse sobre la impugnación que interpuso la Sociedad SOPESA S.A

E.S.P. contra la sentencia proferida el 8 de marzo de 2012 por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina por estar referida a un fallo de acción de cumplimiento respecto de una solicitud contra una entidad del orden nacional, como es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

2. De la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 393 de 1997, propende por la materialización efectiva de aquellos mandatos contenidos en leyes o en actos administrativos, a efectos de que el Juez de lo Contencioso Administrativo le ordene a la autoridad que se constituya renuente, proveer al cumplimiento de aquello que la norma prescribe.

Es un mecanismo procesal idóneo para exigir el cumplimiento de las normas o de los actos administrativos, pero al igual que la acción de tutela es subsidiario, en tanto que no procede cuando la persona que promueve la acción tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o del acto incumplido; tampoco cuando su ejercicio persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

3. Requisitos de la acción y deberes del juez La Ley 393 de 1997 señala como requisitos para la procedencia de la acción de cumplimiento, que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos, de una manera inobjetable y por ende exigible frente a la autoridad de la cual se reclama su efectivo cumplimiento; que la administración haya sido y continúe siendo renuente a cumplir; que tal renuencia sea probada por el demandante de la manera como lo

exige la ley, y que, tratándose de actos administrativos de carácter particular, el afectado no tenga ni haya tenido otro instrumento judicial para lograr su cumplimiento, salvo el caso en que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción.

4. Acto cuyo cumplimiento se solicitó ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo La señora Lilian Livington Lewis solicita se ordene a la sociedad Productora de Energía de San Andrés y Providencia - SOPESA S.A. E.S.P., cumplir con la orden de reliquidación de consumo que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dio en el numeral segundo de la Resolución N.º 20118150142485 de 30 de agosto de 2011, en el siguiente sentido: “ARTÍCULO PRIMERO: ORDENAR la ejecución de los efectos del Silencio Administrativo Positivo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, razón por la que la SOCIEDAD PRODUCTORA DE ENERGÍA DE ASAN ANDRÉS Y PROVIDENCIA S.A. E.S.P. al ejecutar los efectos del mismo la empresa deberá: (i) Proceder a reliquidar los periodos de facturación de los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010 de la cuenta No. 149508-5 cobrando por consumo el promedio de los seis meses anteriores a este, valor que se verá reflejado en la factura de cobro siguiente a la fecha en que quede en firme la presente resolución (…).”. (Subraya y negrita fuera de texto) En el escrito que presentó el actor el 13 de octubre de 2011 ante la sociedad

accionada, con el fin de constituirla en renuencia, pidió: “Con fundamento en la Resolución No. SSPD 20118150142485 del 30-08-2011 emanada del despacho de la Directora Territorial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, estoy solicitando la reliquidación de la facturación correspondiente a mi código de usuario, toda vez que, a pesar de haber sido expedida dicha resolución en Agosto 30 de 2011, aún la empresa no le ha dado cumplimiento. Mi saldo a cancelar acumulado y debido a culpa de ustedes, por la negativa a la realización de pagos por valores no reclamados (Art. 155 ley 142 de 1.994) y en concordancia con la resolución mencionada, es de $304.317,oo hasta el presente mes de septiembre y esperando me continúen cobrando exactamente lo que yo consumo, es decir, con base en un promedio de 90 kilovatios hora/mes, toda vez que no poseo los electrodomésticos que me permitan consumir más, por lo tanto, cualquier valor adicional que me cobre la empresa es abuso de posición dominante.”.

5. Caso concreto Para determinar el presunto incumplimiento de la Resolución N.º 2011815142485 de 30 de agosto de 2011 por parte de la sociedad SOPESA S.A. E.S.P., la Sala estima necesario hacer el siguiente recuento.

En escrito de 25 de abril de 2011 la señora Lilian Livingston Lewis, presentó ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios una solicitud con el fin de que le reconociera los efectos del silencio administrativo positivo, argumentando

que el 19 de enero de 2011 había presentado ante SOPESA S.A. E.S.P. una reclamación por el consumo de energía que le facturó entre agosto y diciembre de 2011, sin obtener una respuesta clara a su petición (Fl. 11). Mediante la Resolución 20118150009416 de 10 de mayo de 2011, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dio apertura a la investigación respectiva para lo cual elevó el siguiente cargo contra SOPESA S.A. E.S.P. (Fls. 13 y 14): “(…) este Despacho considera que SOCIEDAD PRODUCTORA DE ENERGÍA DE SAN ANDRÉS Y PROVIDENCIA S.A. E.S.P., por el servicio que presta a la usuaria, presuntamente incurre en la falta de respuesta o respuesta tardía, en la falta de respuesta adecuada, en una presunta indebida ampliación del plazo de respuesta y en la falta de cumplimento de los requisitos para la notificación adecuada de la respuesta, respecto del derechote Petición y/o Recurso presentado ante la citada empresa acorde con los términos y requisitos legales establecidos para ello, con la consecuencia jurídica de configurarse el Silencio Administrativo Positivo a favor de la usuaria denunciante, al desconocer el contenido de las siguientes normas: artículo 158 de la Ley 142 de 1994, artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 y el artículo 9 del Decreto 2223 de 1996.”. Mediante el oficio 2011810020370 de 25 de mayo de 2011, SOPESA S.A. E.S.P., contestó el requerimiento aduciendo, en síntesis, que sí contestó dentro del término de ley la petición, razón por la cual no era procedente reconocer, a favor

de la actora, los efectos del silencio administrativo positivo (Fls. 17 y 18). Posteriormente, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de la Resolución N.º 2011815142485 de 30 de agosto de 2011, decidió la investigación ordenándole a la sociedad accionada reliquidar la facturación de la actora correspondiente a los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010, conforme al promedio resultante de los seis meses anteriores al reclamo. Para lo anterior efectuó el siguiente análisis (Fls. 20 a 30): El artículo 158 de la Ley 142 de 1994 contempla que el silencio administrativo positivo acaecerá al término de 15 días hábiles contados a partir de la fecha de presentación de un recurso, queja o reclamo y se configura por falta de respuesta o respuesta tardía. Que la actora presentó unas peticiones ante SOPESA S.A. E.S.P. los días 19 de enero y 21 de febrero de 2011, a las cuales se les dio respuesta dentro del término de ley, sin embargo, dichas respuestas no satisficieron las reclamaciones de la señora Livingston Lewis, en la medida en que la reclamación se refería a la facturación comprendida entre agosto y diciembre de 2010 y la sociedad solo hizo referencia a la de noviembre de ese año. Que de acuerdo a las constancias de notificación aportadas al expediente se observaba que los actos emanados de la sociedad accionada se dieron a conocer a la actora por fuera del término de ley, configurándose el silencio administrativo positivo. Como consecuencia de lo anterior la sociedad debía reliquidar los periodos

de facturación de la actora en los términos que se expusieron líneas arriba. Efectuado el recuento que da origen a la acción, con ceñimiento a los términos del recurso de apelación, ahora corresponde a esta Corporación determinar si SOPESA S.A. E.S.P. reliquidó el consumo de la accionante en debida forma o si, por el contrario, incumplió la orden dada en el acto administrativo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como lo concluyó el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. De acuerdo con las propias afirmaciones de la sociedad accionada, no existe discusión en torno a que el consumo promedio de la actora, como lo determinó el Tribunal a quo, era de 91 kilovatios por mes para el año 2010. En consecuencia, es conclusión obligada que si la orden de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fue que SOPESA S.A. E.S.P. reliquidara el consumo de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010 de la señora Lilian Livingston Lewis de acuerdo a su promedio, esto es, 91 kilovatios por mes, es el costo de esos kilovatios el que debe cobrarle a la actora y no otro, pues lo contrario desconoce el acto que resolvió la investigación que adelantó el ente de control y vigilancia2. Es necesario aclarar que la circunstancia anotada no quiere decir que de la facturación la sociedad accionada deba descontar el valor que se cobra por concepto de impuesto al alumbrado público, pues éste se causa independientemente del consumo de la actora.

Dicho lo anterior, de acuerdo al “COMPROBANTE DE PAGO DE AJUSTE” aportado al expediente por la accionada, en confrontación con la facturación emitida desde agosto de 2010 a enero de 2012, se advierte que entre agosto y diciembre de 2010, meses en relación con los cuales presentó reclamó la actora y respecto de los cuales la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios reconoció los efectos del silencio administrativo positivo y dio la orden de reliquidación, la obligación de la señora Livingstone Lewis se acumuló en la suma 2 En la factura obrante a folio 35 de expediente, en el histórico de consumo, se indica que el promedio de consumo de la actora es de 91 kilovatios. de $653.300,oo3 (Fl. 94). Ahora bien, según se demuestra en el cuadro “Valor Ajustado” del mismo documento, SOPESA S.A. E.S.P. reliquidó la facturación de la señora Livingston Lewis, aplicándole un descuento de $263.558,oo, sin embargo, en criterio de la Sala, como lo concluyó el Tribunal a quo, el ajuste efectuado no se ajusta a la realidad. En efecto, entre agosto y diciembre de 2010 SOPESA S.A. E.S.P. facturó a la actora un total acumulado de 1340 kilovatios, correspondientes a 268 kilovatios por mes, cuando de acuerdo a la orden de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios durante ese periodo se debieron facturar 455 kilovatios, correspondientes a un promedio de 91 kilovatios por mes. Así las cosas, el único valor a cobrar por la sociedad accionada durante los meses

en discusión - agosto a diciembre de 2010 -, es el que corresponda al valor de 455 kilovatios y no otro. La liquidación que de manera equivocada realizó SOPESA S.A. E.S.P., relativa a descontar de los 1340 kilovatios facturados el costo de los 455 kilovatios aludidos, no atiende la orden de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pues se insiste, ordenó cobrar únicamente 455 kilovatios. Es por lo anterior, como lo indica la actora, que la reliquidación que efectuó SOPESA S.A. E.S.P. no se ajusta a la orden dada por el ente de control y vigilancia y, por ello, se encuentra en renuencia de cumplir con lo dispuesto en la Resolución N.º 2011815142485 de 8 de agosto de 2011, razón suficiente para confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 8 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3 Esta suma hace referencia al monto de la obligación de la actora durante los meses por los cuales presentó reclamación SEGUNDO.- Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO