CE-88001-23-33-000-2013-00041-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA - Generalidades / ACCION DE TUTELA - Requisitos de procedibilidad / ACCION DE TUTELA - Es improcedente cuando el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial / ACCION DE TUTELA - No resulta procedente para perseguir el reconocimiento y pago de prestaciones sociales / PRIMA DE SERVICIOS - No puede solicitarse su reconocimiento y pago a través de la acción de tutela, salvo excepciones Los presupuestos esenciales de la acción constitucional no son otros distintos que la existencia cierta, concreta y fundada de una conducta activa o pasiva que cause la violación o amenaza de los derechos consagrados por el constituyente como fundamentales, así como de aquellos que les fueren conexos, de acuerdo con las pautas trazadas por la jurisprudencia. En este sentido, la procedencia de la acción de tutela se determina según el demandante carezca o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas. Aunado a lo anterior, es de advertir que este mecanismo no es procedente para dirimir derechos litigiosos que provengan de la interpretación de la ley, tampoco para resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentren claramente señaladas en el ordenamiento jurídico colombiano, pues con ello se llegaría a la errada conclusión de que el juez constitucional puede sustituir al juez ordinario, con excepción de los casos en los cuales se configura una violación de los derechos fundamentales y sea inminente

la existencia de un perjuicio irremediable…En el sub lite, pretende el actor que se le ampare el derecho fundamental invocado y, en consecuencia, se ordene a las entidades accionadas proferir resolución ordenando el reconocimiento y pago de la prima de servicios…En primer lugar, advierte la Sala que no reposa en el expediente acto administrativo alguno del que se pueda predicar la negativa de la Administración de reconocerle la prestación solicitada por el actor…En ese orden de ideas, para la Sala resulta claro que no se ha producido decisión administrativa alguna, cuya legalidad pueda debatirse ante la Jurisdicción, a través del medio de control idóneo. Sobre el particular cabe advertir que, no obstante el artículo 9 del Decreto 2591 de 1991 establece que, para acudir a la acción de tutela no resulta necesario el agotamiento de vía gubernativa, la Sala aprovecha esta oportunidad para reiterar que la acción de tutela no resulta procedente para perseguir el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, toda vez que, en todo caso, existen otros medios de defensa judicial para el efecto…Así las cosas, la acción de tutela en el presente asunto es improcedente por cuanto existen otros mecanismos en sede administrativa y en sede judicial para buscar el reconocimiento y pago de la prima de servicios

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Al respecto ver jurisprudencia de esta corporación, EXP: 2013-00662-01. C.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso. Respecto del perjuicio irremediable, ver Corte Constitucional sentencias T-467 de 2006 y T424de 1999

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., Treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 88001-23-33-000-2013-00041-01(AC)

Actor: HERNANDO JOSE TOVAR SUAREZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y OTROS Se resuelve la impugnación del fallo de tutela interpuesta por el actor, señor HERNANDO JOSE TOVAR SUAREZ, contra la providencia de 27 de junio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, al haber negado el amparado los derechos fundamentales del accionante, en los siguientes términos: “PRIMERO. DECLÁRASE improcedente la Acción de Tutela incoada por HERNANDO JOSE TOVAR SUAREZ, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Comuníquese esta decisión a las partes, por el medio más expedito y eficaz. TERCERO. De no ser impugnado el presente fallo envíese a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión, de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. I.- LA SOLICITUD DE TUTELA I.1.- HERNANDO JOSE TOVAR SUAREZ, obrando en nombre propio, en escrito presentado el 18 de junio de 2013 ante el Tribunal Administrativo de San Andrés, Ministerio de Educación, Secretaría de Educación del Departamento de Archipiélago,

San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por considerar que se le violó su derechos constitucional a la igualdad y debido proceso. I.2Las violaciones antes enunciadas las infiere el actor, en síntesis, de los siguientes hechos: 1°: Afirma haber sido docente al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento de Archipiélago, San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 2°: Menciona que, ingreso a laborar con la Secretaría de Educación del Departamento de Archipiélago, San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 13 de agosto de 1999, y desde esa fecha no le pagan prima de servicios. 3°: Alega que la negativa al reconocimiento de la prima de servicios vulnera sus derechos al debido proceso y a la igualdad, toda vez que la jurisprudencia colombiana, en diferentes instancias ha ordenado el reconocimiento y pago de dicho rubro, para los docentes demandantes. 4º: Considera que con base en el deber de aplicación de las normas y jurisprudencia, establecido en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, solicita que se ordene a las entidades demandadas, tener en cuenta las precitadas providencias.

II. ACTUACIONES DE LAS PERSONAS VINCULADAS AL PROCESO

II.1. GOBERNACIÓN. DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRÉS,

PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA.

Mediante escrito la jefe de la oficina jurídica, expone que la acción y el juez de tutela no entran a reemplazar los mecanismos ordinarios ni al juez natural, que estimar lo contrario, daría lugar a vaciar las competencias de jueces y tribunales,

pues tanto los interesados como sus abogados, preferirían hacer uso de ella dado su carácter expedito. Afirma que el tema de controversia es que el accionante pretende el reconocimiento y pago de una prima de servicios como docente al servicio de la Secretaría de Educación Departamental, por lo cual ante las características de la asignación que se pretende exigir, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional afirma, que el tema de controversia es que el accionante pretende el reconocimiento y pago de una prima de servicio como docente al servicio de la Secretaría de Educación Departamental, por lo cual ante las características de la asignación que se pretende exigir, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional no podría tramitarse por tutela. Agrega que, para que haya lugar a la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismo supuestos fácticos y jurídicos, debe ser solicitada por el interesado ante la autoridad legalmente competente para reconocer el derecho, petición en la cual, debe cumplir con los requisitos de conformidad con el artículo 102 de la Ley 1437 de 2011. Por lo anterior, solicita que se declare la improcedencia de la presente acción, toda vez que en el presente caso no se encuentra vulnerado ningún derecho fundamental, aunado a que no puede prosperar el amparo solicitado, por cuanto la tutela sólo entra a operar cuando no existen otros medios de defensa judicial, dado su carácter residual y exclusivo.

II.2. MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

Con posterioridad al fallo de tutela de primera instancia, mediante escrito radicado, el doctor ITALO EMILICANO GALLO ORTIZ, funcionario de la Oficina Asesora Jurídica Asesora, realiza una análisis de las normas que rigen el tema de prima de servicios en Colombia. Establece que la procedencia del amparo constitucional se encuentra supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos, dado su carácter eminentemente subsidiario. Afirma que en el presente caso los accionantes cuentan con mecanismos distintos al de la acción de tutela para la protección de los derechos que afirma el actor son de carácter constitutivo no declarativo, dentro del expediente se observa que si bien los demandantes han agotado reclamaciones ante la Entidad Territorial, no han hacho uso de las acciones judiciales procedentes para reclamar la prima de servicios, acudiendo directamente al mecanismo de la tutela que fue previsto por el legislador únicamente para situaciones de orden excepcional.

III. FALLO IMPUGNADO III.1El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, negó el amparo de los derechos fundamentales del actor en los siguientes términos: “PRIMERO. DECLÁRASE improcedente la Acción de Tutela incoada por HERNANDO JOSE TOVAR SUAREZ, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Comuníquese esta decisión a las partes, por el medio más expedito y eficaz. TERCERO. De no ser impugnado el presente fallo envíese a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión, de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION El actor, impugnó el fallo de 27 de junio de 2013 proferido por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por considerar que se han creado normas que lo discriminan. Sostiene que la Corte Constitucional se manifestó sobre una sentencia del Tribunal Administrativo del Quindió en la que benefició no a un docente sino a muchos que hoy gozan de la prima de servicios.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

IV.1. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política dispone: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” (…) “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (Negrilla fuera del texto). Por su parte, el artículo 2º del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, establece que la acción de tutela “garantiza los derechos constitucionales fundamentales.” En concordancia con tal finalidad, el artículo 5 ibídem, señala: “ART. 5º—Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades

públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2º de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el capítulo III de este decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito” (Negrilla fuera del texto). Dedúcese de las normas transcritas que los presupuestos esenciales de la acción constitucional no son otros distintos que la existencia cierta, concreta y fundada de una conducta activa o pasiva que cause la violación o amenaza de los derechos consagrados por el constituyente como fundamentales, así como de aquellos que les fueren conexos, de acuerdo con las pautas trazadas por la jurisprudencia. En este sentido, la procedencia de la acción de tutela se determina según el demandante carezca o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas. Aunado a lo anterior, es de advertir que este mecanismo no es procedente para dirimir derechos litigiosos que provengan de la interpretación de la ley, tampoco para resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentren claramente señaladas en el ordenamiento jurídico colombiano, pues con ello se llegaría a la errada conclusión de que el juez constitucional puede sustituir al juez ordinario, con excepción de los casos en los cuales se configura

una violación de los derechos fundamentales y sea inminente la existencia de un perjuicio irremediable. En suma y conforme a su naturaleza constitucional, la acción de tutela es el instrumento preferente de protección y garantía de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio debe estar dirigido a obtener su amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren. IV.2. El caso concreto En el sub lite, pretende el actor que se le ampare el derecho fundamental invocado y, en consecuencia, se ordene a las entidades accionadas proferir resolución ordenando el reconocimiento y pago de la prima de servicios. En este contexto, la Sala analizará el cumplimiento de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez de la acción, como a continuación pasa a explicarse: En primer lugar, advierte la Sala que no reposa en el expediente acto administrativo alguno del que se pueda predicar la negativa de la Administración de reconocerle la prestación solicitada por el actor. En ese orden de ideas, para la Sala resulta claro que no se ha producido decisión administrativa alguna, cuya legalidad pueda debatirse ante la Jurisdicción, a través del medio de control idóneo. Sobre el particular cabe advertir que, no obstante el artículo 91 del Decreto 2591 de 1991 establece que, para acudir a la acción de tutela no resulta necesario el agotamiento de vía gubernativa, la Sala aprovecha esta oportunidad para reiterar que la acción de tutela no resulta procedente para perseguir el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, toda vez que, en todo caso, existen otros medios de defensa judicial para el efecto. La Sala en asuntos similares ha precisado2 que: “Teniendo en cuenta las circunstancias descritas, el problema

jurídico del caso concreto consisten en determinar si la acción de tutela procede para obtener el pago de acreencias laborales. 1 Decreto 2591 de 1991. “ARTICULO 9o. AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA. No será necesario interponer previamente la reposición u otro recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela. El interesado podrá interponer los recursos administrativos, sin perjuicio de que ejerza directamente en cualquier momento la acción de tutela. El ejercicio de la acción de tutela no exime de la obligación de agotar la vía gubernativa para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 08 de agosto de 2013, proferida en el expediente núm. 2013-00662-01. Actora: MAGDA LUCÍA MORA BERNAL. C.P. Dra. María Elizabeth González García. La Sala ha sido reiterativa en señalar que la presente acción no puede utilizarse para obtener el reconocimiento y pago de prestaciones económicas, habida cuenta de que, para ello, el ordenamiento jurídico ha previsto mecanismos judiciales ordinarios. (…) La demandante sostiene que el derecho reconocido en el acto administrativo transcrito no se ha hecho efectivo, pues hasta la fecha no se le ha pagado el retroactivo salarial correspondiente a la homologación de su cargo. Por lo tanto, es claro que las pretensiones se dirigen a obtener el pago de la acreencia laboral contenida en el mencionado acto administrativo y, en esa medida, la presente acción de tutela resulta improcedente por existir otro medio de defensa judicial. En efecto, la

demandante puede solicitar a la Alcaldía de Tunja el pago del retroactivo ordenado mediante Decreto 530 del 24 de octubre de 2008 y, en caso de obtener una decisión negativa, puede demandarla en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.”3 (Las negrillas y subrayas no son del texto original). En ese orden de ideas, lo que corresponde ahora es que el actor provoque un pronunciamiento de la Administración frente a la titularidad del derecho a la prima de servicios, que alega ostentar, luego de lo cual, podrá acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que es el medio idóneo para resolver problemas de naturaleza legal, como lo es determinar la titularidad de la prestación solicitada, asunto que escapa a la competencia del juez constitucional. Ello es así, toda vez que pretender que se reconozcan acreencias laborales mediante la acción de tutela desconoce uno de sus elementos esenciales, como lo es el de subsidiariedad; lo que deviene en improcedente el amparo, en atención a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de agosto de 2010, proferida en el expediente núm. 2010-00870-01. M.P. (E) Dra. María Claudia Rojas Lasso. No obstante lo expuesto, resulta oportuno resaltar que la jurisprudencia también, se ha pronunciado sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.4

Para que un perjuicio sea considerado como irremediable, deben cumplirse los presupuestos definidos por la jurisprudencia5 constitucional, a saber: “...A) El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. “B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del

evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia. 4 Sentencia T-467 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-214 de 1999. M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa “C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces, inconveniente. “La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (…)

“De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio. “El fundamento de la figura jurídica que ocupa la atención de esta Sala es la inminencia de un daño o menoscabo graves de un bien que reporta gran interés para la persona y para el ordenamiento jurídico, y que se haría inevitable la lesión de continuar una determinada circunstancia de hecho". De la jurisprudencia transcrita, resulta claro, que la procedencia de la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, se configura con la debida demostración de cuatro presupuestos básicos: (i) el perjuicio debe ser inminente, (ii) las medidas para corregirlo deben ser urgentes, (iii) el daño debe ser grave y, (iv) su protección debe ser impostergable. Observa la Sala, los supuestos referidos no se encuentran acreditados en el plenario, toda vez que no reposa prueba o indicio alguno que permita establecer la existencia de un perjuicio que se repute como irremediable; así como tampoco que su mínimo vital se encuentra afectado, o se encuentre en una situación de desprotección que amerite conceder la acción de amparo como mecanismo transitorio. Así las cosas, la acción de tutela en el presente asunto es improcedente por cuanto existen otros mecanismos en sede administrativa y en sede judicial para

buscar el reconocimiento y pago de la prima de servicios. En este orden de ideas y teniendo en cuenta los anteriores argumentos, la Sala confirmará el fallo impugnado, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia por las razones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: CONFÍRMASE la providencia apelada, esto es, la sentencia de 27 de junio de 2013, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

GUILLERMO VARGAS AYALA