CE-88001-23-33-000-2014-00033-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA EN PROCESO DISCIPLINARIO / IMPROCEDENCIA DE

LA ACCIÓN DE TUTELA POR EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / PROCEDENCIA DE LOS RECURSOS ORDINARIOS EN EL PROCESO DISCIPLINARIO – Para controvertir el fallo disciplinario proferido en audiencia pública / AUSENCIA DE INTERPOSICIÓN DE LOS RECURSOS ORDINARIOS EN EL PROCESO DISCIPLINARIO / INASISTENCIA A LA AUDIENCIA PÚBLICA – En la que se dictó el fallo disciplinario Cabe destacar que las pruebas allegadas a la actuación conducen a la certeza de que tanto el disciplinado como su defensor tuvieron conocimiento de las fechas programadas por el ente investigador para llevar a cabo las audiencias públicas en el proceso disciplinario (…). Ahora bien, la parte recurrente hace consistir la vulneración a sus derechos fundamentales, entre los cuales destaca el debido proceso, en que la autoridad accionada dictó la sentencia en audiencia pública a la cual no compareció en su condición de disciplinado, como tampoco lo hizo su defensor de confianza, con lo cual se le impidió interponer el recurso de apelación. Teniendo en cuenta que el cuestionamiento se dirige contra un acto administrativo sancionatorio, no cabe duda que el tutelante contó con los mecanismos ordinarios de defensa que hacen improcedente la acción de amparo. La Sala destaca que contra las decisiones adoptadas en el proceso disciplinario, para desvirtuar la legalidad del fallo dictado, la legislación prevé el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de

2011. Si bien es cierto, para ejercer el referido medio de control resulta necesario que se agoten los recursos obligatorios en sede administrativa, y en el presente caso el accionante no los agotó, ello no lo habilita para ejercer la acción de tutela.

Efectivamente, el investigado y su defensor tenían conocimiento de la fecha en que se llevaría a cabo la audiencia pública y no comparecieron a la misma, ni presentaron excusa, de tal manera que la no interposición oportuna del recurso de apelación que constituye requisito para acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, obedece a su propia incuria. (…) En cuanto al argumento de impugnación referido a la existencia de un perjuicio derivado de haberse llevado a cabo la audiencia pública sin la presencia de los sujetos procesales, la Sala reitera que ello no puede considerarse como una excepción a la regla de improcedencia de la acción ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, toda vez que su análisis en sede de tutela despojaría de sus atribuciones al juez ordinario, ante una decisión que prima facie es consecuencia de la conducta del servidor público y, por lo tanto, implica una afectación legítima de sus derechos, tal como lo ha entendido la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación número: 88001-23-33-000-2014-00033-01(AC)

Actor: ALEX AMRI NEWBALL ARCHBOLD

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION - REGIONAL DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Procede la Sala a decidir la impugnación que interpuso el accionante contra la sentencia de 17 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que declaró improcedente la petición de amparo constitucional.

1. Solicitud de amparo constitucional Mediante escrito radicado en la Secretaría del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 23 de julio de 2014, el señor Alex Amri Nebwall Archbold, por intermedio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación - Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, “(…) a la defensa, a la doble instancia, a la igualdad, en conexidad con el principio de buena fe”, los cuales consideró vulnerados con ocasión del trámite disciplinario adelantado en su contra -Radicado

No. IUC:D-2013-99-546287, IUS 2012-302.

2. Situación fáctica El peticionario sustentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  Que se desempeñó como Director Administrativo de Planeación de la entidad territorial denominada Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, desde el 9 de diciembre de 2009 hasta el 31 de diciembre de

2011.  Que, con fundamento en la queja formulada por el señor Iván Cabrera Raad, la Procuraduría Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, tramitó en su contra el proceso disciplinario radicado No. IUC:D-2013-99-546287, IUS 2012302.  El 24 de febrero de 2014 se reanudó la audiencia pública, para la presentación de alegatos de conclusión, dejándose constancia en el acta, de la ausencia del disciplinado y de su defensor de confianza y se fijó como fecha para dictar el fallo el 3 de marzo de 2014, a la hora de las 5.00 p.m.  Que, mediante Oficio No. 0266 de 24 de febrero de 2014, el ente de control le comunicó a su apoderado la fecha y hora en la cual se realizaría la audiencia, pero tal decisión no le fue notificada a él, en su calidad de disciplinado.  En la fecha y hora señaladas, se dio inicio a la audiencia, sin su presencia, ni la de su defensor y se dictó fallo de primera instancia en el cual fue sancionado con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos, por el término de diez (10) años.  El fallo sancionatorio de primera instancia se notificó por estrados, de tal manera que no le fue posible interponer el recurso de apelación.

3. Sustento de la vulneración A juicio del accionante, la entidad le vulneró el derecho al debido proceso, por cuanto dictó el fallo sancionatorio en audiencia pública a la cual no asistió el disciplinado ni su defensor.

Consideró que, ante la ausencia de los sujetos procesales, ha debido aplazarse la diligencia o, en su defecto, haberse fijado un edicto, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 107 de la Ley 734 de 2002. Advirtió que “(…) la Procuraduría Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina omitió en forma flagrante, un procedimiento o ritualidad obligatorio en la actuación disciplinaria, como lo es que el investigado tiene que estar asistido por un abogado, pues a pesar que el disciplinado designó como su defensor de confianza la persona del Dr. RANDY ALLEN BENT HOOKER, éste al parecer se mostró indiferente con el cumplimiento de sus deberes profesionales, dejando de asistir a las audiencias públicas en defensa de su defendido (Sic.)”1

4. Petición de amparo constitucional A título de amparo, solicitó que “(…) se ordene a la PROCURADURÍA REGIONAL DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, con intermedio de la titular del cargo doctora MARLENE ROA RAMÍREZ o por quien la reemplace, deje sin efecto la totalidad del fallo de fecha 3 de marzo de 2014, mediante el cual se resuelve sancionar al disciplinado Dr. ALEX AMRI NEWBALL ARCHBOLD, ordenándole en su lugar señalar nueva fecha para celebrar la audiencia pública en la cual deberá proferirse el fallo de primera instancia dentro de la actuación disciplinaria, permitiéndole al disciplinado estar asistido por apoderado presente en ella.” 2

5. Trámite de la acción de tutela

Por auto de 4 de julio de 2014, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, admitió la demanda y ordenó notificar a la entidad accionada, para que rindiera el informe correspondiente.3

6. Contestación de la autoridad accionada - Procuraduría General de la Nación - Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina La Procuradora Regional presentó informe de 8 de julio de 2014, en el cual refirió el trámite dado al proceso disciplinario adelantado en contra del accionante; afirmó que, mediante auto de 31 de octubre de 2013, se convocó al disciplinado a audiencia púbica “(…) acto que le fue notificado el 24 de enero de 2014, habiéndose fijado la audiencia para el día 10 de febrero a las 3.00 p.m. en la cual se daría lectura al auto de citación a audiencia, se le escucharía en versión libre, oportunidad para aportar y solicitar pruebas, diligencia que se realizó con la 1 Folio 5. 2 Folio 9. 3 Folios 4 y 5. comparecencia del disciplinado y su apoderado de confianza … La audiencia fue suspendida y se fijó como fecha para reanudarla el día 13 de febrero de 2014 a las 8.30 a.m. Lo cual fue notificado en estrados a los sujetos procesales.”4 (Subrayado incluido en el texto) Informó que el 13 de febrero de 2014 se realizó la diligencia con la presencia del defensor del disciplinado, en la cual se practicaron pruebas; la audiencia se suspendió para ser continuada el 17 de febrero a las 8.30, de lo cual fueron

notificados en estrados los intervinientes, oportunidad en la cual se practicaron pruebas, igualmente con la presencia del apoderado. La audiencia continuó el 24 de febrero de 2014, sin que comparecieran el disciplinado ni su apoderado, no obstante haber sido debidamente notificados de la fecha y hora en que se llevaría a cabo la diligencia, sin que presentaran excusa válida por su inasistencia. En ente investigador suspendió la diligencia para continuarla el 3 de marzo de 2014, con la indicación de que en esa oportunidad se daría lectura al fallo de primera instancia. Destacó que, no obstante que la decisión se notificó en estrados, como lo prevén las normas que regulan el proceso disciplinario5, se libró el Oficio No. 266 de 24 de febrero de 2014 al apoderado judicial del investigado, enterándolo de la fecha señalada para la continuación de la vista pública.6 Aseveró que el disciplinado y su defensor no asistieron a la audiencia, no obstante que tenían conocimiento de la fecha y hora en la cual se levaría a cabo la lectura del fallo y tampoco presentaron excusa. Informó que el 14 de marzo de 2014 le remitió al apoderado del investigado copia del fallo sancionatorio, por lo cual consideró que el procedimiento se adelantó con plenas garantías para los intervinientes7 y que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial “(…) cual es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a la cual se debe acudir en caso de que se

presenten disentimientos como el que en la presente acción se pretende proponer.”8

7. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante fallo de 17 de julio de 2014 declaró improcedente la acción de tutela incoada por el señor Alex Amri Newball Archbold, por cuanto si éste no pudo interponer oportunamente el recurso de apelación es por una causa que le es imputable “(…) pues dejó vencer los términos para interponer los recursos de ley contra dicho acto que culminó la investigación disciplinaria que se le siguió.” Consideró que la acción de amparo no puede utilizarse como mecanismo transitorio cuando la no utilización de los recursos obedece a la incuria del accionante y que, en el caso concreto, no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable. 4 Folio 53. 5 De conformidad con el artículo 58 de la Ley 1474 de 2011, las decisiones que se dicten en las audiencias se notificarán por estrados. 6 El oficio cuenta con constancia de recibido del doctor RANDY BENT HOOKER y en el mismo se consignó que en la audiencia que se llevaría a cabo el 3 de marzo de 2014 se daría lectura al fallo de primera instancia y que el mismo se notificaría en estrados. 7 Folio 55. 8 Folio 58.

No obstante considerar que la acción deviene improcedente, analizó el trámite dado al proceso disciplinario, advirtió que el mismo fue adelantado por el procedimiento verbal, regulado en la ley 734 de 2002, modificado por la Ley 1474

de 2011, “(…) la cual establece que se debe notificar personalmente al funcionario involucrado, el auto mediante el cual se ordena adelantar dicho proceso por el procedimiento verbal (Artículo. 177 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 58 de la Ley 1474 de 2011) lo cual ocurrió en el sub judice, tal como se advierte a folios 29 y 58 del cuaderno No. 2 de la Procuraduría.”9 Estimó que el actor no puede poner de presente la excusa de que no le fue comunicada la fecha de la continuación de la audiencia en la cual se dictaría el fallo, por cuanto todas las decisiones posteriores al auto de apertura quedaban notificadas en estrados y de ellas se enteraron en debida forma tanto el disciplinado como su defensor.

8. Impugnación Mediante escrito radicado el 22 de julio de 2014, el apoderado del tutelante impugnó el fallo proferido en primera instancia que declaró improcedente la acción de amparo; afirmó que no pretendió ventilar mediante la acción de tutela asuntos de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa.

Afirmó que “(…) el perjuicio irremediable consiste en que la Procuraduría Regional llevó a cabo la audiencia de lectura del fallo de primera instancia sin la comparecencia ni la presencia del investigado y/o su defensor y, ante esa situación, dejó constancia en el sentido de que dicho fallo de primera instancia había quedado ejecutoriado y en firme, conculcando así los derechos constitucionales fundamentales del investigado al debido proceso, a la debida defensa técnica, a la doble instancia y a la igualdad.”

A su juicio, la norma que consagra la notificación por estrados en los procedimientos verbales no resulta aceptable, ni justa.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia de 17 de julio de 2014 dictada por el a quo que declaró improcedente la acción de amparo invocada por el señor Alex Amri Newball Archbold, para lo cual se analizará si ésta procede para proteger el derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Procuraduría General de la Nación - Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con las actuaciones realizadas en el juicio disciplinario radicado con el número IUC:D-2013-99-546287, IUS 2012-302. 9 Folio 82.

Para resolver el problema jurídico planteado la Sala analizará: i) el panorama general de la acción de tutela; ii) carácter subsidiario de la acción de tutela; iii) naturaleza de los procesos disciplinarios adelantados por la entidad accionada y, finalmente realizará iv) un análisis del caso concreto.

3. Panorama general de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus

derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental, salvo que el interesado invoque y demuestre estar sufriendo un perjuicio irremediable, hecho que hace procedente la tutela como mecanismo transitorio.

4. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales El inciso 3º del mencionado artículo 86 constitucional prevé frente a la tutela que “(…) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”.

Así, la acción de tutela se configura como un mecanismo privilegiado de protección inmediata de los derechos fundamentales, lo que significa que reviste un carácter residual y subsidiario, esto es, que no se ha instituido para suplantar los procedimientos ordinarios ni para invadir la órbita de competencia de otras jurisdicciones. Por lo anterior, en armonía con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción sólo procede cuando (i) el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial

en el ordenamiento, caso en el cual la tutela entra a salvaguardar de manera inmediata los derechos fundamentales invocados; (ii) y cuando pese a existir otro medio de defensa judicial, éste no resulta idóneo para el amparo de los derechos vulnerados o amenazados.10. En tal sentido, se ha señalado que para determinar si el medio de defensa alternativo es eficaz e idóneo, hay que analizar entre otros aspectos, los siguientes: “(a) el objeto del proceso judicial que se considera que desplaza a la acción de tutela” y, “(b) el resultado previsible de acudir al otro medio de defensa judicial respecto de la protección eficaz y oportuna de los derechos fundamentales”11; elementos que permiten concluir, una vez analizadas las circunstancias concretas del caso, si el mecanismo judicial alterno de protección es conducente o no para la defensa de los derechos que se dicen lesionados. 10 Corte Constitucional. Sentencia T-764 de 2008. 11 Corte Constitucional. Sentencia T-822 de 2002. De conformidad con los parámetros señalados por la jurisprudencia atrás mencionada, se analizará si la tutela instaurada en el sub examine es o no procedente tal como pasa a explicarse.

5. Naturaleza jurídica del proceso disciplinario Los actos de control disciplinario adoptados por la Administración Pública y por la Procuraduría General de la Nación, es decir, aquellos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria en sus ámbitos interno y externo, constituyen ejercicio de función administrativa y, por lo tanto, son actos administrativos sujetos al control de legalidad y constitucionalidad por la jurisdicción contencioso administrativa.

Son numerosos y consistentes los pronunciamientos de la Corte Constitucional en los que expresamente se ha resaltado la naturaleza administrativa de la potestad disciplinaria, de los cuales cabe destacar la sentencia C-095 de 1998 con ponencia del Magistrado Hernando Herrera Vergara: “Para efectos de la determinación de la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos, el ejercicio de la mencionada potestad se encuadra dentro de lo que se ha denominado el derecho administrativo disciplinario, el cual está conformado por “... por un conjunto de normas y principios jurídicos que permiten imponer sanciones a los servidores públicos cuando éstos violan sus deberes, obligaciones o incurren en vulneración de las prohibiciones e incompatibilidades que para ellos ha establecido la ley12 y se realiza a través del respectivo proceso disciplinario, que presenta dos características esenciales a saber: de un lado, consiste en una modalidad del derecho penal en virtud de su finalidad eminentemente sancionatoria, que demanda la vigencia de los principios y garantías sustanciales y procesales del mismo, para la protección de los derechos fundamentales del funcionario investigado, tales como la honra, buen nombre, trabajo, desempeño de funciones y cargos públicos, entre otros y, a su vez, facilita un debido control a esa potestad punitiva estatal13; y 2.) igualmente, goza de una naturaleza de índole administrativa derivada de la materia sobre la cual tratareferente al incumplimiento de deberes administrativos en el ámbito de la administración pública-, de las autoridades de carácter administrativo encargadas de adelantarla, y de la clase de sanciones a imponer, así como de la forma de

aplicarlas.” 2.6. Caso concreto De cara al anterior marco normativo y conceptual corresponde a la Sala realizar el análisis del caso concreto para establecer si concurren los requisitos de procedibilidad de la acción que permitan abordar el fondo del asunto sometido a consideración de la Sala. De las pruebas allegadas a la actuación se tiene que, efectivamente, la Procuradora Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 3 de marzo de 2013, en audiencia pública, previo agotamiento del procedimiento verbal previsto en el artículo 177 de la Ley 734 de 200214, dictó fallo en el cual declaró 12 Ver la Sentencia T-438/92, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 13 Ver las Sentencias T-438/92, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-195/93, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero y C280/96, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero, entre otras. 14 La norma citada establece: “Artículo 175. Aplicación del procedimiento verbal. El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve. También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, disciplinariamente responsable al señor Alex Amri Newball Archbold y le impuso

como sanción destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años. La decisión anterior fue notificada en estrados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 179 ejusdem, que establece que “La decisión final se entenderá notificada en estrados y quedará ejecutoriada a la terminación de la misma si no fuere recurrida.” Cabe destacar que las pruebas allegadas a la actuación conducen a la certeza de que tanto el disciplinado como su defensor tuvieron conocimiento de las fechas programadas por el ente investigador para llevar a cabo las audiencias públicas en el proceso disciplinario, toda vez que el accionante fue notificado en forma personal del auto por medio del cual se dispuso la apertura de la investigación y se ordenó tramitar el asunto por el procedimiento verbal, asistiendo a la audiencia de formulación de cargos y, adicionalmente, confirió, en legal forma, poder al defensor de confianza a quien el despacho le reconoció personería adjetiva para actuar en el proceso y le notificó las decisiones adoptadas. Ahora bien, la parte recurrente hace consistir la vulneración a sus derechos fundamentales, entre los cuales destaca el debido proceso, en que la autoridad accionada dictó la sentencia en audiencia pública a la cual no compareció en su condición de disciplinado, como tampoco lo hizo su defensor de confianza, con lo cual se le impidió interponer el recurso de apelación. Teniendo en cuenta que el cuestionamiento se dirige contra un acto administrativo sancionatorio, no cabe duda que el tutelante contó con los mecanismos ordinarios de defensa que hacen improcedente la acción de amparo.

La Sala destaca que contra las decisiones adoptadas en el proceso disciplinario, para desvirtuar la legalidad del fallo dictado, la legislación prevé el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. Así, de conformidad con el artículo 137 del mismo estatuto procesal, la nulidad de los actos procederá “(…) cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.”, lo que sin lugar a dudas hace que el mecanismo ordinario referido resultara idóneo en el caso concreto. Si bien es cierto, para ejercer el referido medio de control resulta necesario que se agoten los recursos obligatorios en sede administrativa, y en el presente caso el accionante no los agotó, ello no lo habilita para ejercer la acción de tutela. 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley. . Inciso declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1076 de 2002 En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia. Inciso declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-242 de 2010 El Procurador General de la

Nación, buscando siempre avanzar hacia la aplicación de un procedimiento que desarrolle los principios de oralidad y concentración, podrá determinar otros eventos de aplicación del procedimiento verbal siguiendo los derroteros anteriores. . Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1076 de 2002; Ver la Sentencia de la Corte Constitucional C-1077 de 2002 Efectivamente, el investigado y su defensor tenían conocimiento de la fecha en que se llevaría a cabo la audiencia pública y no comparecieron a la misma, ni presentaron excusa, de tal manera que la no interposición oportuna del recurso de apelación que constituye requisito para acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, obedece a su propia incuria. Al respecto la Corte Constitucional ha reiterado que esta acción constitucional, como mecanismo residual y subsidiario, no puede emplearse con el fin de reemplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni subsanar la incuria o negligencia en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente. En efecto, en la sentencia T-472 de 2008 estableció: “La acción de tutela tiene un carácter subsidiario y no fue instaurada para remediar los errores en que incurren los ciudadanos en lo relacionado con la defensa de sus derechos. Si se llegara a admitir la posición contraria, pasaría la tutela a sustituir todos los demás medios judiciales y la jurisdicción constitucional entraría a asumir responsabilidades que no le corresponden, todo ello en detrimento de los demás órganos judiciales.”

De igual manera sostuvo:

“(…) si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.” Se deduce entonces, que si la parte afectada no ejerce las acciones legales o no utiliza los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar sus derechos presuntamente amenazados o vulnerados, la tutela no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni se convierte en un recurso adicional o supletorio de las instancias previstas en cada jurisdicción. En cuanto al argumento de impugnación referido a la existencia de un perjuicio derivado de haberse llevado a cabo la audiencia pública sin la presencia de los sujetos procesales, la Sala reitera que ello no puede considerarse como una excepción a la regla de improcedencia de la acción ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, toda vez que su análisis en sede de tutela despojaría de sus atribuciones al juez ordinario, ante una decisión que prima facie es consecuencia de la conducta del servidor público y, por lo tanto, implica una afectación legítima de sus derechos, tal como lo ha entendido la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos.15 Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por la Sala, resulta evidente que en el sub examine no procede la intervención del juez constitucional, por lo que la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela.

III. DECISIÓN

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 15 De tales pronunciamientos cabe destacar la sentencia de unificación de jurisprudencia SU-712 DE 2013, con ponencia del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio.

FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 17 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que declaró improcedente la acción de tutela ejercida por el señor Alex Amri Newball Archbold, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, previo envío de copia de la misma al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA