CE-88001-23-33-000-2016-00065-01(AC)A-2017

ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción Verificado el expediente, se aprecia que la entidad sancionada ha tomado las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo ordenado en la providencia de 6 de octubre de 2016, pues antes del auto que resolvió el incidente de desacato, puso a disposición del actor los documentos solicitados, en al menos dos (2) ocasiones, sin que los mismos hubieran sido retirados por causas atribuibles a éste. Aunado a lo anterior, la Sala observa que a folio 29 del expediente, el despacho de conocimiento da cuenta del escrito por medio del cual el actor solicita al juez del desacato la entrega de los documentos allegados por la Dirección Territorial del Ministerio del Trabajo y la Protección Social del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con el objetivo de dar cumplimiento al fallo de tutela. Dicha solicitud demuestra la voluntad del funcionario sancionado de cumplir la orden que dio origen al incidente, por lo que, en aras de dar prevalencia a su cumplimiento, la Sala conminará a dicho despacho a dar celeridad a este trámite. En consecuencia, considera la Sala que hay lugar a revocar la sanción impuesta al Director Territorial del Ministerio del Trabajo y la Protección Social del Archipiélago de San Andrés, [Y.H.H.], en el proveído de 8 de noviembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por cuanto se comprobó que ha efectuado acciones tendientes a dar cumplimiento al fallo de 6 de octubre de 2016, lo que lleva a desestimar la

responsabilidad subjetiva del mismo frente al supuesto incumplimiento de la orden emanada del fallo precitado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 88001-23-33-000-2016-00065-01(AC)A

Actor: OLAYA HERRERA MERCADO

Demandado: MINISTERIO DEL TRABAJO Y LA PROTECCIÓN SOCIAL, DIRECCIÓN TERRITORIAL ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRES La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir en grado jurisdiccional de consulta1 la sanción de multa impuesta al Director Territorial del Ministerio del Trabajo y la Protección Social del Archipiélago de San Andrés, Yull Humphries 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha Hunter, en el proveído de 8 de noviembre de 2016, proferido por el Tribunal

Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

I. ANTECEDENTES El señor Olaya Herrera Mercado, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Trabajo y Protección Social, por considerar vulnerado el

derecho fundamental de petición, luego de que dicha entidad se negara a entregarle los documentos relacionados con las organizaciones sindicales Sintradesay y Sintraestatales, solicitados el 29 de julio de 2016.

1. Hechos El actor refiere que mediante fallo de 6 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina tuteló su derecho fundamental de petición y ordenó a la Dirección Territorial del Ministerio del Trabajo y la Protección Social del Archipiélago de San Andrés que, en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, le entregara la documentación que solicitó el 29 de julio de 2016.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo En escrito de 26 de octubre de 2016, el actor promovió incidente de desacato contra dicha dependencia ministerial, por considerar que incurrió en incumplimiento de la sentencia emanada del Tribunal Administrativo de San Andrés, que accedió al amparo de su derecho fundamental de petición.

3. Trámite procesal Por auto de 26 de octubre de 2016, el a quo admitió la solicitud de desacato y requirió al Director Territorial del Ministerio del Trabajo y la Protección Social del Archipiélago de San Andrés, Yull Humphries Hunter, a fin de que allegara un informe detallado del cumplimiento de la referida sentencia.

El mencionado auto fue notificado personalmente el 27 de octubre de 20162 al Director Territorial del Ministerio del Trabajo. Dentro del término concedido, la entidad demandada allegó respuesta en la que solicitó que se archivara la solicitud en atención a la existencia de un hecho

superado. Como sustento de lo anterior, indicó que se pusieron a disposición del actor los documentos que solicitó, pero que el mismo no tuvo medios para pagar las copias de estos. Agregó que no los retiró y “groseramente” intentó llevárselos sin acompañamiento de ningún funcionario de la dependencia. Que posteriormente, los documentos se pusieron a su disposición una vez más, pero que en esa ocasión el actor se encontraba fuera de la isla, lo que imposibilitó acatar la orden emanada del tribunal. En auto de 8 de noviembre de 20163, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina decidió sancionar al Director Territorial del Ministerio 2 Folio 7 del cuaderno incidental. 3 La sanción fue notificada a través de los correos electrónicos mencionados en el numeral 3, el 17 de septiembre de 2016. del Trabajo y la Protección Social del Archipiélago de San Andrés, Yull Humphries Hunter, por desacatar la orden judicial impartida, lo que conllevó la imposición de una multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Indicó el tribunal que en el caso se observaba una conducta pasiva del funcionario, quien pese a haber sido notificado del fallo de tutela, no impartió ordenes ni directrices encaminadas a cumplir el mismo y solo justificó la imposibilidad de realizar lo ordenado respecto de 3 de los 28 días que transcurrieron entre el fallo y el incidente de desacato -aquellos en los que certificó que el actor no se encontraba en la isla- , configurándose así el elemento subjetivo del incumplimiento a lo resuelto en esa providencia.

Adicionó que el cumplimiento de la orden no reviste ninguna dificultad, máxime frente al hecho de que los documentos se encuentran individualizados y que el actor es fácilmente localizable por ser un funcionario departamental, por lo que no resulta de recibo lo pretendido por el accionado al trasladar la obligación de entrega de los documentos en cabeza del tribunal, lo que, en su concepto, comporta un desinterés absoluto frente al cumplimiento de la obligación.

4. Respuesta de la entidad sancionada El funcionario sancionado con posterioridad a la imposición de la sanción, allegó un escrito en el que reitera los argumentos expuestos durante el trámite del incidente de desacato.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 2003 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato.

Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión

subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 2015 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del

fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

2. Estudio del caso concreto En el caso bajo examen, mediante fallo de 6 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina tuteló el derecho fundamental de petición del actor y ordenó a la Dirección Territorial del Ministerio del Trabajo y la Protección Social del Archipiélago de San Andrés que, en el término de 48 horas subsiguientes a la notificación del fallo, le entregara la documentación que solicitó el 29 de julio de 2016, relativa a organizaciones sindicales de la isla.

En escrito de 26 de octubre de 2016, el actor promovió incidente de desacato contra dicha dependencia ministerial, por considerar que incurrió en incumplimiento de la sentencia emanada del Tribunal Administrativo de San Andrés, que accedió al amparo de su derecho fundamental de petición. Mediante auto de 8 de noviembre de 20164, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina decidió sancionar al Director Territorial del

Ministerio del Trabajo y la Protección Social del Archipiélago de San Andrés, Yull Humphries Hunter, por desacatar la orden judicial impartida, lo que conllevó la imposición de una multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Verificado el expediente, se aprecia que la entidad sancionada ha tomado las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo ordenado en la providencia de 6 de octubre de 2016, pues antes del auto que resolvió el incidente de desacato5, puso a disposición del actor los documentos solicitados, en al menos dos (2) 4 La sanción fue notificada a través de los correos electrónicos mencionados en el numeral 3, el 17 de septiembre de 2016. 5 Folio 48 cuaderno incidental. ocasiones, sin que los mismos hubieran sido retirados por causas atribuibles a éste. Aunado a lo anterior, la Sala observa que a folio 29 del expediente, el despacho de conocimiento da cuenta del escrito por medio del cual el actor solicita al juez del desacato la entrega de los documentos allegados por la Dirección Territorial del Ministerio del Trabajo y la Protección Social del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con el objetivo de dar cumplimiento al fallo de tutela. Dicha solicitud demuestra la voluntad del funcionario sancionado de cumplir la orden que dio origen al incidente, por lo que, en aras de dar prevalencia a su cumplimiento, la Sala conminará a dicho despacho a dar celeridad a este trámite. En consecuencia, considera la Sala que hay lugar a revocar la sanción impuesta al

Director Territorial del Ministerio del Trabajo y la Protección Social del Archipiélago de San Andrés, Yull Humphries Hunter, en el proveído de 8 de noviembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por cuanto se comprobó que ha efectuado acciones tendientes a dar cumplimiento al fallo de 6 de octubre de 2016, lo que lleva a desestimar la responsabilidad subjetiva del mismo frente al supuesto incumplimiento de la orden emanada del fallo precitado. Así mismo, se instará al actor a que, en el marco de su deber constitucional de colaboración con la administración de justicia (art. 95 Superior), se acerque al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a reclamar los documentos solicitados, para así alcanzar el cumplimiento de la sentencia que accedió a la tutela del derecho de petición.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- REVÓCASE el proveído de 8 de noviembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que sancionó al Director Territorial del Ministerio del Trabajo y la Protección Social del Archipiélago de San Andrés, Yull Humphries Hunter, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

Segundo.- ÍNSTESE al señor Olaya Herrera Mercado a que, en el marco de su deber constitucional de colaboración con la administración de justicia (art. 95

Superior), colabore acercándose al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a reclamar los documentos solicitados, para así alcanzar el cumplimiento de la sentencia que accedió a la tutela del derecho de petición. Tercero.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen Cópiese y cúmplase,

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Presidente

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero