CE-88001-23-33-000-2017-00080-01(AC)-2018

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA RECLAMAR

RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA VIDA DIGNA / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL MÍNIMO VITAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / PERSONA DE LA TERCERA EDAD COMO SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / RÉGIMEN PENSIONAL DOCENTE En el sub examine, se extrae que la [accionante], es persona de 72 años de edad (…) y que su estado de salud es bastante precario, pues además de sufrir una cardiopatía hipertensiva presenta discapacidad física funcional y cuadro depresivo, eventos que demuestran su condición de especial protección constitucional. En igual sentido, se acreditó a través de declaraciones extra juicio la dependencia económica de la accionante con la causante. (…) En este sentido, imponer a la actora demandar el contenido de los actos administrativos que negaron su reconocimiento pensional ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es irrogarle un perjuicio irremediable dada su condición de especial vulnerabilidad concretada en su condición de persona de la tercera edad con precario estado de salud y dependencia económica con la causante, de manera que en el caso el ejercicio de la acción de tutela se torna procedente para estudiar la vulneración invocada. Se

discute en el caso, la aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 (…) para efecto del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la [accionante], como consecuencia de la muerte de su hija (q.e.p.d), quien se desempeñó como docente oficial (…) en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por espacio de 16 años, 3 meses y 3 días. El Decreto 224 de 1972, por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente, reguló en su artículo 7 lo relacionado con el reconocimiento de la pensión post mortem, señalando que «en caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos». Por su parte, la Ley 100 de 1993 en su artículo 46 reguló lo relacionado con el derecho a la pensión de sobrevivientes, señalando que tendrán derecho a esta «los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte». Lo anterior deja ver la diferencia que existe en los requisitos exigidos en los dos regímenes para acceder a la prestación, pues mientras que en el régimen especial docente aplicable a la actora, se establece como requisito la prestación del servicio por más de 18 años, en la Ley 100 de 1993, se establece un requerimiento de tan solo 26 semanas de cotización, que resulta ser más beneficiosa. (…) En este sentido, se concluye que

al haberse cumplido con los requisitos establecidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, la [accionante], en calidad de madre, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en los términos del régimen general.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 46 / DECRETO 224 DE 1972 - ARTÍCULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 88001-23-33-000-2017-00080-01(AC)

Actor: DILIA ROSA ARRIETA DE CÁEZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTROS Decide la Sala la impugnación formulada por el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina contra la sentencia del 20 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, al debido proceso y a la vida en condiciones dignas de la actora.

1. La acción de tutela La señora Dilia Rosa Arrieta de Cáez, en su condición de persona de la tercera edad que sobrepasa los 71 años de edad y quien actúa en nombre propio, promueve acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Oficina Regional de

Prestaciones Sociales del Magisterio - Secretaría de Educación del Departamento y la Fiduciaria La Previsora S.A., por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital y a la protección especial de las personas de la tercera edad. 1.1. Pretensiones Solicita que en protección de sus derechos fundamentales se deje sin efectos las resoluciones administrativas dictadas dentro del trámite de la petición de reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de su hija Eugenia María Cáez Arrieta. Que en su lugar, se ordene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Secretaría de Educación del Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que previa aprobación de la Fiduciaria La Previsora S.A., se expida nuevamente y dentro del término de diez días hábiles a partir de la notificación de la providencia, una nueva resolución administrativa en la que se le reconozca, liquide y ordene el pago de la pensión de sobreviviente, en los términos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, a partir del 21 de diciembre de 2012, día siguiente al del fallecimiento de su hija Eugenia María Caéz Arrieta, sin perjuicio de la prescripción trienal. Que de igual forma, se ordene a la fiduciaria La Previsora S.A, que a la mayor

brevedad imparta la aprobación de la pensión de sobreviviente en su favor, por el fallecimiento de la docente Eugenia María Caéz Arrieta, con el fin de que la Secretaría de Educación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, observe cumplidamente la orden de tutela de reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de sobreviviente, en observancia plena del mandato de tutela y de los criterios y parámetros expuestos en la sentencia. 1.2. Hechos de la solicitud La docente Eugenia María Caéz Arrieta (q.e.p.d), fue vinculada el 18 de septiembre de 1996, en vigencia del régimen constitucional del situado fiscal, al sistema educativo oficial en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, vinculación que estuvo vigente hasta el día de su fallecimiento acaecido el 20 de diciembre de 2012, por lo que trabajó 16 años, 3 meses y 3 días. El 28 de junio de 2017, radicó derecho de petición ante la Secretaría de Educación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, solicitando el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de sobreviviente (post mortem 18 años), en términos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, dada la dependencia económica que tuvo de su hija, durante el tiempo que se desempeñó como docente. Mediante Resolución n.º 003071 de 2017, se negó la solicitud de reconocimiento y

pago de la pensión de sobreviviente, al no contarse para la fecha del fallecimiento con los requisitos legales de tiempo de servicio requerido para el reconocimiento de pensión alguna. Contra la anterior decisión presentó recurso de reposición, pero la Secretaria de Educación mediante Resolución n.º 003844 de 2017, confirmó en todas sus partes lo resuelto, bajo el sustento de que el Decreto Ley 224 de 1972, en concordancia con las Leyes 33 de 1973 y 91 de 1989, disponen el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios, siempre que el docente al momento de su muerte hubiera laborado por lo menos 18 años al servicio de educación nacional, tiempo de servicio que la señora Eugenia María Caéz Arrieta al momento de su muerte no cumplió, ya que solo contaba con 16 años, 3 meses y 3 días. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Señala que por sus condiciones particulares de edad avanzada y por no tener una fuente de ingresos para asegurar su sustento digno y vital, hace parte de las personas de especial protección constitucional, por lo cual debe ser acreedora de amparo constitucional, ya que ante la falta de pago de la pensión de sobreviviente a que tiene derecho, se incrementan cada vez más sus preocupaciones y sufrimientos al no estar plenamente garantizadas sus necesidades básicas. Manifiesta que aunque existe el medio judicial ordinario para la protección de sus derechos, lo cierto es que este no resulta idóneo para asegurar la materialización de los postulados constitucionales que le asisten, y por lo mismo, se torna

imperioso que se realice el desplazamiento del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Argumenta que la aplicación del régimen especial previsto para los docentes del situado fiscal en el caso concreto el Decreto Ley 224 de 1972, da lugar a un trato desfavorable frente a la disposición prevista en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que resulta más beneficiosa a la situación particular de los docentes, en cuanto estos logran satisfacer los requisitos exigidos por el citado artículo. Argumenta que la tesis jurisprudencial sobre la aplicación de las disposiciones normativas propias del régimen general de pensiones a los servidores públicos exceptuados por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, cuando estos no tienen derechos iguales o superiores a los de aquellos, es explicada en la sentencia de constitucionalidad C-461 de 1995, ratificada en varias sentencias de tutela, como en diferentes fallos del Consejo de Estado. 1.4. Trámite en primera instancia El Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas, mediante auto de 9 de octubre de 2017, admitió la acción de tutela y ordenó correr traslado a las accionadas para que dentro del término de las 48 horas siguientes a la comunicación, rindieran informe detallado sobre los hechos que motivaron la acción constitucional y aportaran las pruebas que consideraran pertinentes. 1.5. Intervenciones 1.5.1. El Ministerio de Educación Nacional, solicitó ser desvinculado de la acción por existir falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que que la acción de tutela no está dirigida en su contra y además, el Ministerio no es

competente para atender solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones ya que estas están a cargo de las Secretarías de Educación y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.5.2. La Fiduciaria La Previsora S.A., en calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó ser desvincula de la acción por configurarse falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el derecho de petición que originó la acción no fue radicado en la entidad. En todo caso, solicitó instar a la Secretaría de Educación de San Andrés y Providencia con el fin de que efectúe los trámites correspondientes para contestar la solicitud hecha por el accionante 1.6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas, mediante providencia del 20 de octubre de 2017, tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad, al debido proceso y a la vida en condiciones dignas de la señora Dilia Rosa Arrieta de Cáez y, ordenó a la Secretaría de Educación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el término de 48 horas a partir del la notificación del fallo, reconocer la pensión de sobreviviente a la señora Dilia Rosa Arrieta de Cáez, como única beneficiaria de su hija Eugenia María Cáez Arrieta, conforme al régimen general previsto en la Ley 100 de 1993 y pagar a su favor las mesadas no prescritas. Consideró que aunque la actora tiene a su disposición el medio judicial ordinario

para obtener la nulidad de los actos administrativos de reconocimiento pensional, en el caso se está en frente a un sujeto de especial protección constitucional como lo es una persona de la tercera edad, que se encuentra en mal estado de salud, que no recibe pensión o remuneración alguna y que dependía económicamente de su hija fallecida, por lo que concluyó que la acción de tutela es el mecanismo idóneo y eficaz para proteger los derechos invocados. Explicó que de acuerdo con la jurisprudencia de las altas Cortes y atendiendo al principio de favorabilidad, el régimen especial en materia de pensión post morten prescrito en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, sólo debe ser aplicado cuando resulte conveniente para el grupo de beneficiarios del docente y, por el contrario, cuando de la aplicación del régimen especial se produce un tratamiento discriminatorio, se ha de privilegiar la aplicación de los enunciados normativos de la Ley 100 de 1993, que otorgan la pensión de sobrevivientes con requisitos más flexibles. Advirtió luego de analizar el caso a la luz del régimen especial previsto para docentes del sector nacional, que el artículo 7 del Decreto 224 de 1972 tiene requisitos más rigurosos que los contemplados en la Ley 100 de 1993, razón por la cual se debía dar aplicación a este último. 1.7. Solicitud de Adición 1.7.1. La señora Dilia Rosa Arrieta de Cáez presentó solicitud de adición de la sentencia para que de conformidad con el artículo 287 del CGP, se hiciera pronunciamiento de la nulidad o cesación de los efectos jurídicos de las Resoluciones n.º 003071 del 28 de julio de 2017 que resolvió la solicitud de

pensión de sobreviviente y n.º 003844 del 6 de septiembre de 2017 que resolvió el recurso de reposición y, se extendiera la orden de amparo a la Fiduciaria La Previsora S.A., para que esta impartiera la aprobación del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de la pensión de sobreviviente, en cumplimiento de la orden de tutela. 1.7.2. El Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas, mediante providencia del 27 de octubre de 2017, adicionó la parte resolutiva de la sentencia en el sentido de dejar sin efectos las resoluciones demandadas y, en consecuencia, ordenó a la Secretaría de Educación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y al Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio, en el término de 48 horas a partir del la notificación del fallo, reconocer la pensión de sobreviviente a la señora Dilia Rosa Arrieta de Cáez, como única beneficiaria de su hija Eugenia María Cáez Arrieta, conforme al régimen general previsto en la Ley 100 de 1993 y pagar a su favor las mesadas no prescritas. 1.8. Impugnaciones 1.8.1. El Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, impugna la decisión de primera instancia para que se revoque y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, al considerar que en caso no se cumple con los condicionamientos normativos para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivencia. Señala que lo pretendido por la actora es discutir en esta instancia el contenido

material de los actos administrativos que negaron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada, lo cual torna improcedente la acción dada la existencia de otros medios de defensa judicial para su cuestionamiento, instancia donde puede solicitar la suspensión provisional de los actos. Explica que el tribunal olvidó que el régimen pensional y especial previsto para el sector educativo resulta prevalente y excluyente del régimen general u ordinario, y además que aquel tiene claro fundamento constitucional de manera que dicho régimen, por ser especial, prevalece sobre el general. Menciona que en el sector educativo existen dos regímenes, el de la Ley 91 de 1989 y el de la Ley 812 del 27 de junio de 2003. En estas condiciones, señala que la situación de los docentes oficiales vinculados antes del 27 de junio de 2003, es la establecida en las disposiciones legales vigentes a esa fecha y la situación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad, es el régimen general previsto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con el requisito de edad unificado en 57 años para hombres y mujeres. Indica que la docente Eugenia Cáez Arrieta (q.e.p.d) al momento de su vinculación (18 de septiembre de 1996), como de retiro del servicio (20 de diciembre de 2012), se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dado que fue nombrada en vigencia del Decreto Ley 2277 de 1979, por lo que pertenece al régimen de excepción que consagra las Leyes 91 de 1989, 115 de

1994, 715 de 2001 y el Decreto 3752 de 2003, que no prevén en estricto sentido una pensión de sobrevivencia sino un reconocimiento post morten a sus beneficiarios equivalente al 75 % de su asignación mensual, siempre que a la muerte del docente éste no haya cumplido el requisito de edad para obtener la pensión y haya trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos 18 años continuos o discontinuos, lo cual no se cumple en el caso. Manifiesta en todo caso que la Secretaría de Educación envió al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, proyecto de acto administrativo en el que se reconoce y ordena el pago de una pensión de sobreviviente a nombre de la accionante, en obedecimiento de la orden judicial. 1.8.2. La Fiduciaria La Previsora S.A., en calidad de vocera y administradora del Fondo de Prestaciones del Magisterio, solicita revocar el fallo de tutela, al no existir ninguna conducta activa u omisiva que indique vulneración de derechos fundamentales por parte de la entidad. Comenta que procedió a verificar la base de datos y evidenció que la Secretaría de Educación de San Andrés y Providencia se encuentra registrando los documentos para gestionar el proceso de estudio de la prestación económica reclamada, por lo que el proceso se encuentra en tránsito desde el 24 de octubre de 2017, de manera que se hace necesario instar a la Secretaría de Educación para que en el menor tiempo posible allegue los documentos requeridos a fin de que la fiduciaria pueda realizar el correspondiente estudio, conforme lo establece el Decreto 2831 de 2005.

2. Consideraciones

2.1. Competencia

De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Consiste en dilucidar, si de acuerdo con las excepciones presentadas por la Corte Constitucional, la presente acción de tutela se hace procedente para estudiar de manera excepcional el reconocimiento de la pensión de sobreviviente reclamada por la accionante, caso en el cual la Sala analizara si las accionadas vulneraron sus derechos fundamentales, al no reconocer la pensión solicitada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 o régimen general. 2.3. Sobre la pensión de sobrevivientes Tratándose de pensión de sobrevivientes, es claro que el fin último de dicha prestación es proteger el núcleo familiar del causante, de tal manera que quienes dependían económicamente de él no queden desamparados luego de su fallecimiento y puedan mantener su nivel de vida en condiciones congruas. En otras palabras, lo que se persigue es evitar la desestabilización social y económica de la familia como consecuencia de la muerte de quien estaba a cargo de proveer el sustento. Sobre el particular ha referido la Corte Constitucional, que el objetivo esencial de la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficiario al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos

casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria1. 1 Corte Constitucional, sentencia T-614 de 2007. De esta forma, en la sentencia T-110 de 2011 la Corte identificó la existencia de tres principios sobre los que se edifica la pensión de sobrevivientes, así: (i) principio de estabilidad económica y social para los allegados del causante, de acuerdo con el cual «la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria2»; (ii) principio de reciprocidad y solidaridad entre el causante y sus allegados, en cuanto la prestación en comento se otorga en favor de ciertas personas que sostuvieron una relación afectiva, personal y de apoyo con el asegurado3; y (iii) principio de universalidad del servicio público de seguridad social «toda vez que con la pensión de sobrevivientes se amplía la órbita de protección a favor de quienes probablemente estarán en incapacidad de mantener las condiciones de vida que llevaban antes del fallecimiento del causante4». 2.4. Hechos probados 2.4.1. La señora Dilia Rosa Arrieta de Cáez, nació el 18 de marzo de 1946, por lo que está próxima a cumplir 72 años de edad (f.31). 2.4.2. El día 26 de abril de 2006, la señora Eugenia María Cáez Arrieta manifestó

en declaración extraprocesal que su madre la señora Dilia Rosa Arriera de Cáez no devengaba ninguna clase de subsidio familiar y/o pensión alguna y que por tanto, dependía económicamente de ella, así como en todo lo que concernía a alimentación, vestido y medicinas (f.59). 2.4.3. Del 15 de agosto de 2013, los señores Melvis de Jesús Escaño Arrauth y Sandis Mercedes Cáez Arrieta, manifestaron por medio de declaración extraprocesal, conocer de trato, vista y comunicación a la señora Dilia Rosa Arriera de Cáez, y dieron fe de que su hija Eugenia María Cáez Arrieta (q.e.p.d.), le suministraba todo lo necesario para subsistir, pues dependía económicamente de ella en todas sus necesidades (ff.60-61). 2 Sentencia C-1176 de 2001. 3 Sentencia C-1035 de 2008. 4 Sentencia C-336 de 2006. 2.4.4. Mediante Resolución n.º 003071 del 28 de julio de 2017, el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, negó a la señora Dilia Rosa Arrieta de Cáez el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente, por fallecimiento de la docente Eugenia María Cáez Arrieta (q.e.p.d), por cuanto para la fecha de fallecimiento (20 de diciembre de 2012) se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y vinculada en vigencia de la Ley 91 de 1989, razón por la cual se le aplica el régimen pensional de la Ley

33 de 1985, que no contempla la pensión de sobrevivientes dentro de las prestaciones a reconocer (ff.33-34). 2.4.5. Por medio de Resolución n.º 003844 del 6 de septiembre de 2017, el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior de decisión, en el sentido de confirmar en todas sus partes lo resuelto. Sustento su decisión bajo el argumento de que de acuerdo con el Decreto Ley 224 de 1972, en concordancia con las Leyes 33 de 1973 y 91 de 1989, disponen el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios, siempre que el docente al momento de su muerte hubiera laborado por lo menos 18 años al servicio de la educación oficial, lo cual no sucedió en el caso de la señora Eugenia María Cáez Arrieta (q.e.p.d), pues desde el momento en que inició sus labores como docente y hasta su muerte, transcurrieron solamente 16 años, 3 meses y 3 días (ff.37-40). 2.4.6. El 29 de septiembre de 2017, la ESE Rio Grande de la Magdalena, certificó con respecto de la salud de la señora Dilia Rosa Arrieta de Cáez, que «presenta cuadro clínico de hipertensión arterial acompañado de cardiopatía hipertensiva bajo medicación, y que además presenta discapacidad física funcional que amerita acompañamiento para realizar actividad física y cuadro depresivo y mental, con deterioro físico y emocional que la hace paciente discapacitada» (f.61).

2.5. Análisis de la Sala 2.5.1. La señora Dilia Rosa Arrieta de Cáez, apelando a su condición de persona de la tercera edad con precario estado de salud, solicita (i) la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital y a la protección especial de las personas de la tercera edad, y en consecuencia, (ii) que se dejen sin efectos los actos administrativos por medio de los cuales el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, le negó el reconocimiento y pago a su favor de la pensión de sobrevivientes reclamada como consecuencia de la muerte de su hija Eugenia María Cáez Arrieta (q.e.p.d.), y (iii) que se ordene el reconocimiento a su favor de la pensión de sobreviviente desde el 21 de diciembre de 2012, día siguiente al fallecimiento de su hija, sin perjuicio de la prescripción trienal. El Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, bajo el sustento de que el Decreto Ley 224 de 1972, en concordancia con las Leyes 33 de 1973 y 91 de 1989, disponen el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios, siempre que el docente al momento de su muerte hubiera laborado por lo menos 18 años al servicio de la educación oficial, lo cual no sucedió en el caso de la señora Eugenia María Cáez Arrieta (q.e.p.d), pues desde el momento en que inició sus labores como docente y hasta su muerte, transcurrieron 16 años,

3 meses y 3 días. Alega la accionante que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, cuando un docente vinculado durante el régimen constitucional del situado fiscal (regidos por el Decreto 2277 de 1979) fallece sin haber trabajado 18 años, sus beneficiarios tendrán derecho a que el FOMAG les reconozca la pensión de sobrevivientes en los términos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El Tribunal de instancia consideró procedente el ejercicio de la acción de tutela y accedió al amparo deprecado, al dar aplicación a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en la que conforme al principio de favorabilidad se ha optado por dar aplicación al artículo 46 de la Ley 100 de 1993 (régimen general), por contener requisitos menos rigurosos que los previstos en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972 (régimen especial), para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Inconforme con la decisión, el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina la impugna. Plantea que lo pretendido por la actora es discutir en esta instancia el contenido material de los actos administrativos que negaron su reconocimiento pensional, lo cual es improcedente dada la existencia de otros medios de defensa judicial para su cuestionamiento y, además, que el Tribunal olvidó que el régimen pensional y especial previsto para el sector educativo resulta prevalente y excluyente del régimen general u ordinario.

2.5.2. Si bien es cierto, en lo que tiene que ver con el reconocimiento y pago de acreencias laborales y pensionales la jurisprudencia constitucional ha sostenido reiterativamente que la acción de tutela es improcedente, por cuanto el legislador ha dispuesto un medio judicial ordinario para lograr tal pretensión, también lo es, que la Corte Constitucional ha aceptado su procedencia excepcional para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes cuando se trata de personas de especial protección, esto es, personas de la tercera edad, madres cabeza de familia, menores de edad, discapacitados, entre otros, y que demuestren su dependencia económica con el causante5, pues atendiendo a su condición de debilidad manifiesta genera en cabeza del Estado la obligación de otorgar un trato diferencial frente a estos. Lo anterior, explica la Corte, obedece a que la tardanza o demora en la definición de los conflictos relativos al reconocimiento pensional, a través de los mecanismos ordinarios de defensa, pueden afectar derechos al mínimo vital, a la salud, e incluso a la propia subsistencia, situación que justifica el desplazamiento excepcional del medio ordinario y la intervención plena del juez constitucional, precisamente, por ser la acción de tutela un procedimiento judicial preferente, breve y sumario de protección de derechos fundamentales6. De aquí que para que el mecanismo de amparo pueda desplazar la vía judicial ordinaria o contenciosa, es condición necesaria acreditar la existencia de un perjuicio de carácter irremediable que afecte derechos fundamentales o aquellos que los son por conexidad —como la dignidad, el mínimo vital, la salud y la

subsistencia digna—, e igualmente, que el tramitar el litigio por el otro mecanismo de defensa judicial haga nugatorio el ejercicio y disfrute de sus derechos, por hacer más gravosa su situación7. Dicho perjuicio, indica la Corte, debe ser ponderado por el juez de acuerdo con los siguientes requisitos: (i) que se trate de una persona considerada como sujeto de especial protección; (ii) que la falta de pago de la prestación o su disminución, 5 Ver entre otras las sentencias T-479 de 2008, T-656 de 2006, T-435 de 2006, T-768 de 2005, T651 de 2004, y T-1012 de 2003. 6 Sentencia T-529 de 2007. 7 Sentencia T-634 de 2002. genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho