CE-88001-23-33-000-2017-00091-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara el derecho a la consulta previa / CONSULTA PREVIA - Alcance y finalidad / DERECHO DE PARTICIPACIÓN - Debe estar precedido del agotamiento de la consulta previa en el caso de las comunidades raizales para el Congreso de la República / DERECHO A LA CONSULTA PREVIA - Se vulnera en la medida que no se realice previamente a la elaboración de la ley que reglamenta el derecho de participación de las comunidades raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en el Congreso de la República De acuerdo con la sentencia C-290 de 2017 proferida por la Corte Constitucional, es absolutamente necesario que se adelante la consulta previa antes de que se profiera cualquier regulación legal que formalice legalmente el derecho de participación de las comunidades raizales del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. En consecuencia no es un requisito sobre el cual el Gobierno Nacional pueda decidir si lo cumple o no, pues su realización se constituye en un deber, de tal suerte que, como bien lo dijo el a quo, el Ministerio del lnterior - Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, estará en la obligación de adelantar la consulta dentro del menor tiempo posible. (…). [N]o se advierte negativa por parte de la comunidad raizal a realizar la consulta previa, pues en el momento que se surtió, solicitó una suspensión de la misma, petición que no se puede confundir con una renuencia, de modo que con el propósito de garantizar este derecho fundamental, el Ministerio del Interior deberá realizar una nueva convocatoria que tenga por finalidad el agotamiento de este requisito necesario para continuar con el proyecto de ley que

reglamente la curul creada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONVENIO 169

DE LA OIT - ARTÍCULO 6 / ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1382 DE 2000 / ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al alcance del derecho fundamental a la consulta previa, ver: Corte Constitucional, sentencia de 3 de febrero de 1997, exp.

SU-039, M.P. Antonio Barrera Carbonell y sentencia de 23 de noviembre de 2011, exp. C-882, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sobre la obligación de consultar previamente a los grupos étnicos y afrodescendientes cada vez que se vayan a adoptar medidas legislativas o administrativas, ver: Corte Constitucional, sentencia de 31 de octubre de 2014, exp. T-800, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Respecto de los asuntos que son objeto de consulta previa, ver: Corte Constitucional, sentencia de 23 de enero de 2008, exp. C-030, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sobre la constitucionalidad del artículo 6 del Acto Legislativo 02 de 2015 relacionado con la necesidad de la consulta previa anterior a la ley que reglamente la curul de la comunidad raizal de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, ver: Corte Constitucional, sentencia de 5 de mayo de 2017, exp. C-290, M.P. Alejandro Linares Cantillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 88001-23-33-000-2017-00091-01(AC)

Actor: ALBERTO ESCOBAR ALCALÁ Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Y OTROS La Sección Segunda, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decide la impugnación formulada por el accionante y por la Nación-Ministerio del Interior en contra de la sentencia de 5 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que concedió el amparo del derecho a la consulta previa de la comunidad étnica raizal de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

I. ANTECEDENTES 1.1.- PRETENSIONES El señor ALBERTO ESCOBAR ALCALÁ, en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Consejo Nacional Electoral, la Registraduría Nacional del Estado Civil, el Congreso de la República, el Ministerio del Interior y la Presidencia de la República al considerar vulnerados sus derechos fundamentales de acceso a cargos públicos, igualdad, identidad cultural, participación política y sufragio. En consecuencia solicitó: «PRIMERO: Inicien las acciones administrativas y legislativas, si a ello hubiere lugar, para garantizar que en el mes de marzo de 2.018, se pueda elegir, tal como lo dispone el artículo 176 de la Constitución Política, el representante de la comunidad raizal a la Cámara de Representantes del Congreso de la

República.

SEGUNDO: ORDENAR a las autoridades accionadas PRESIDENTE DEL

CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, REGISTRADOR NACIONAL DEL ESTADO CIVIL, PRESIDENTE DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA, MINISTRO DEL INTERIOR y PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, determinar si la elección del representante a la Cámara de Representantes(sic) que precisen y determinen por tanto, las reglas que dentro de las cuales se llevará a cabo la elección del representante de la comunidad raizal a la Cámara de Representantes del Congreso de la República.»1 1.2.- HECHOS2 1 Folios 11 a 12 del expediente. 2 Folios 3 a 11 del expediente. El accionante señaló como fundamentos fácticos de la acción de tutela, los siguientes: El Congreso de la República resolvió tramitar un proyecto de acto legislativo por medio del cual se adoptó una reforma denominada de «equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictaron otras disposiciones». El referido acto legislativo sancionado en el año 2015 creó en su artículo 6 una curul adicional por la Cámara de Representantes por la comunidad raizal del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina bajo el siguiente tenor: «Artículo 6°. Modifíquense los incisos segundo y cuarto del artículo 176 de la Constitución Política los cuales quedarán así: Inciso segundo Cada departamento y el Distrito capital de Bogotá, conformará una circunscripción territorial. Habrá dos representantes por cada circunscripción territorial y uno más por cada 365.000 habitantes o fracción mayor de 182.500

que tengan en exceso sobre los primeros 365.000. La circunscripción territorial conformada por el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, elegirá adicionalmente un (1) Representante por la comunidad raizal de dicho departamento, de conformidad con la ley. Inciso cuarto Las circunscripciones especiales asegurarán la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos y de los colombianos residentes en el exterior. Mediante estas circunscripciones se elegirán cuatro (4) Representantes, distribuidos así: dos (2) por la circunscripción de las comunidades afrodescendientes, uno (1) por la circunscripción de las comunidades indígenas, y uno (1) por la circunscripción internacional. En esta última, solo se contabilizarán los votos depositados fuera del territorio nacional por ciudadanos residentes en el exterior.» Esta disposición fue acusada por inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional quien decidió, en sentencia C-290 del 5 de mayo de 2017, declarar su exequibilidad, por lo cual debía según los términos del artículo 21 del Decreto 2067 de 1991: «Artículo 21. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares.» No obstante, ad portas del debate electoral para elegir a los integrantes del Congreso de la República en el mes de marzo de 2018, las autoridades accionadas han guardado silencio en relación con la reglamentación de ese derecho de participación política de la comunidad raizal del departamento de San Andrés,

Providencia y Santa Catalina para poder elegir su representante.

1.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA SOLICITUD DE TUTELA3

El señor ALBERTO ESCOBAR ALCALÁ sustentó sus pretensiones en los artículos 1, 7, 10, 13, 40, 70, 310 de la Constitución Política; el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 6 de la Carta Democrática Interamericana y demás normas vigentes y aplicables a la presente acción. 1.4.- CONTESTACIÓN DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS - La apoderada del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República4, solicitó su desvinculación del proceso pues resaltó que el presidente de la República no puede comparecer a un proceso como representante legal de ninguna entidad pública ni siquiera cuando esté involucrado el DAPRE, caso en el cual le corresponde a su director hacerlo, en consecuencia está configurada la falta de legitimación en la causa por pasiva. Ahora bien, sin excluir lo anterior, advirtió lo siguiente: «i) La curul especial territorial para raizales en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se adicionó por el artículo 6o del Acto Legislativo 02 de 2015 (anexo 1) ii) Con la modificación del inciso 2 del artículo 176 de la Constitución Política, se entiende que una vez electos los congresistas para el periodo constitucional 2014-2018, las próximas elecciones de marzo de 2018 sería la primera vez que se podía elegir dicha curul. iii) Para elegir la nueva curul, es necesario expedir un proyecto de ley que

desarrolle el artículo constitucional, en el que al menos se determinen los requisitos para ser elegido y ejercer el sufragio, cuál el sistema para la asignación de la curul, quién otorga los avales y cómo se inscriben los candidatos, las inhabilidades y prohibiciones, entre otros aspectos. iv) Otro importante aspecto que se debe definir es quién otorga los avales y esto lo tiene que definir la comunidad necesariamente se debe concertar con la comunidad raizal, teniendo en cuenta que no existen partidos o movimientos políticos raizales. Para lo anterior, teniendo en cuenta que sobre este Acto Legislativo se presentaron varias demandas de inconstitucionalidad, se estableció un plazo prudente para conocer las decisiones de la Corte Constitucional, como la sentencia C-290 de 2017 (anexo 2), y a partir de la certeza jurídica sobre su vigencia, se estudió un proyecto de ley que abordará las temáticas mencionadas. v) En el mes de abril de 2017 se convocó a la comunidad raizal del 3 Folio 12 del expediente. 4 Folios 28 a 33 del expediente. Departamento archipiélago San Andrés Providencia y Santa Catalina, para iniciar el proceso de consulta previa del proyecto de ley necesario para poder elegir la curul raizal. Sin embargo, la comunidad manifestó expresamente su voluntad de no consultar la iniciativa legislativa, por ende, no se pudo continuar con el proceso para presentar la iniciativa del Congreso de la República (anexos 3 a 6). vi) El Ministerio del Interior informa a la entidad que el accionante hizo parte de la sesión en la que el pueblo raizal no permitió la consulta del proyecto de ley

que desarrollaba lo dispuesto en el Acto Legislativo, siendo entonces improcedente alegar la vulneración de un derecho fundamental cuando el goce efectivo del derecho no ha sido posible por su propia intervención y decisión.» - El jefe de la oficina asesora jurídica del Ministerio del Interior5, indicó que esa cartera ministerial inició todas las gestiones necesarias para que se reglamentara la curul adicional de la comunidad raizal del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, no obstante los mismos representantes de ese pueblo, con la inclusión del accionante, se negaron a adelantar la consulta previa del proyecto de ley puesto en su consideración, que sigue pendiente para ser tramitado. En ese orden de ideas, resaltó que surge una temeridad por parte del señor ALBERTO ESCOBAR ALCALÁ porque aun cuando hizo parte del proceso que frustró la consulta previa ahora alega que se violaron sus derechos fundamentales al sufragio, acceso a cargos públicos, igualdad, identidad cultural, participación política, cuando fue una consecuencia directa de su actuación. Por otra parte, señaló que carece de legitimación en la causa por pasiva puesto que no existe nexo de causalidad entre la presunta transgresión de los derechos fundamentales invocados por el accionante y la acción u omisión de ese Ministerio. - La jefe de la oficina jurídica de la Registraduría Nacional del Estado Civil6, manifestó que ha elevado consultas al Ministerio del Interior para que se pronunciara sobre la reglamentación de las circunscripciones especiales para las elecciones de Cámara de Representaciones en 2018, sin que hasta la fecha exista un pronunciamiento oficial del mismo.

De igual modo, alegó que se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva como quiera que esa Entidad no es la llamada a garantizar el derecho fundamental que se alega violado por el accionante. 5 Folios 61 a 64 del expediente. 6 Folios 66 a 68 del expediente. - El secretario general del Senado de la República7 afirmó que no es competente para conocer de los requerimientos ni de las pretensiones del accionante toda vez que el Congreso de la República solo está facultado para adelantar los procesos legislativos, mas no para conocer de decisiones propias del ejecutivo como lo es iniciar acciones administrativas o legislativas para garantizar que en el mes de marzo de 2018 se pueda elegir el representante de la comunidad raizal a la Cámara de Representantes del Congreso de la República.

1.5. PROVIDENCIA IMPUGNADA8

El 5 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, decidió (i) declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del Consejo Nacional Electoral, de la Registraduría Nacional del Estado Civil y del Congreso de la República, por cuanto no se cuenta con facultades para la realización de la consulta previa y (ii) garantizar este derecho fundamental en relación con el Gobierno Nacional - Ministerio del lnterior - a través de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras a quien le ordenó que llevara a cabo la consulta previa del proyecto de ley que regule de manera particular el derecho de participación de la comunidad raizal en la Cámara de Representantes consagrado en el artículo 60 del Acto Legislativo No.

02 de 2015, para que una vez surtido, se dé inicio al trámite legislativo correspondiente. Como fundamento de lo anterior, manifestó que si bien el Ministerio del Interior adelantó el trámite de la consulta previa, los diálogos quedaron suspendidos por solicitud de los miembros de la comunidad raizal, como consta en las pruebas allegadas al proceso, no obstante, en el entendido que se trató de una suspensión temporal y que la consulta previa es un paso obligatorio antes de iniciar el trámite legislativo, como un instrumento necesario para garantizar el derecho de participación en la representación política de la comunidad raizal, se requiere continuar con ella de acuerdo con las Directivas Presidenciales Nos. 01 de 2010 y 10 de 2013. 1.6.- IMPUGNACIÓN - El jefe de la oficina asesoría jurídica del Ministerio del Interior9, impugnó la decisión de primera instancia pues resaltó que esa cartera ministerial ha tenido la 7 Folios 79 a 84 del expediente. 8 Folios 86 a 113 del expediente. 9 Folios 121 a 123 del expediente. disposición de realizar la consulta previa, sin embargo es la comunidad raizal la que se ha negado de acuerdo con las pruebas que constan en el proceso, específicamente las actas aportadas, que no fueron valoradas por el Tribunal al proferir el fallo apelado. - El accionante10, también apeló la providencia de primera instancia porque consideró que el Tribunal no debió desvincular al Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil porque son las entidades llamadas a hacer efectivo su derecho a elegir y ser elegido, y tampoco al Congreso de la República

porque es el órgano que debe fijar el alcance e interpretación del acto legislativo No. 2 de 2015. Asimismo, manifestó que antes de analizar el tema de la consulta previa, el Tribunal debió resolver el problema jurídico principal, esto es, si la circunscripción de que trata el artículo 6 del acto legislativo precitado es territorial o especial, toda vez que de ello se desprende si es necesario adelantar o no la consulta y quiénes son los que pueden votar para elegir al representante. En ese sentido sostuvo que él considera que se trata de una circunscripción territorial pero que si el juez estima lo contrario, «la garantía de los derechos políticos que conllevan a la elección de un representante de la comunidad raizal no se agota con una consulta previa, sino con la obligación ineludible e inaplazable de activar de manera inmediata, las acciones administrativas y legislativas que hubiere lugar para a la organización efectiva de las elecciones que concluyan con la elección del representante a Ia Cámara por la Comunidad Raizal»11 Finalmente, requirió que se definiera el sentido de la expresión «de conformidad con Ia ley» señalada en el artículo 176 de la Constitución Política, «si es la ley general en atención a la ubicación de la regulación de la creación de la nueva curul como circunscripción territoriales y no dentro de las especiales, o si se requiere de una especial para efectivizar la referida elección. Este aspecto tampoco fue abordado por el Tribunal Administrativo en el fallo que se impugna.»12

II. CONSIDERACIONES 2.1.- Competencia 10 Folios 124 a 129 del expediente.

11 Folio 127 del expediente. 12 Folio 128 del expediente. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 1382 de 2000, esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en el trámite de la acción constitucional de la referencia. 2.2.- Problema jurídico De acuerdo con los argumentos de la sentencia impugnada y los que fundamentaron el recurso de apelación presentado por las partes, la Sala de Subsección deberá determinar: ¿La curul creada para la comunidad raizal del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en el artículo 6 del acto legislativo No. 2 de 2015, que modificó el artículo 76 de la Constitución Política, está referida a una circunscripción territorial o especial? ¿Es obligatoria la realización de la consulta previa tratándose de la elaboración de la ley que reglamente el derecho de participación de las comunidades raizales de Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en el Congreso de la República, consagrado en el artículo 6 del acto legislativo No. 2 de 2015? Si la respuesta al anterior interrogante es afirmativa, se responderá: ¿En el presente caso, el Gobierno Nacional-Ministerio del Interior vulneró el derecho fundamental a la consulta previa, aun cuando la comunidad raizal se negó a la realización de la misma? Finalmente, se resolverá si el Consejo Nacional Electoral, la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Congreso de la República, deben o no, ser desvinculados de la presente acción por configurarse la falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso

2.3.1.- Alcance del derecho fundamental a la consulta previa La Corte Constitucional ha señalado que la Consulta Previa es un derecho fundamental, del cual son titulares los grupos étnicos del país de los que hacen parte las comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y gitanas13. 13 Corte Constitucional. Sentencia SU-039 de 1997. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional este derecho se ha configurado como una manifestación de los principios constitucionales de pluralidad, participación, respeto a la diversidad étnica y cultural, y derecho al medio ambiente, de tal modo que la Corte ha debido inclusive establecer, criterios para limitar la explotación y exploración de los recursos naturales que pertenecen al Estado pero que son indispensables para la supervivencia de dichas comunidades. En sentencia T-800 de 2014, la Corte Constitucional manifestó que la obligación estatal de consultar previamente a los grupos étnicos y afrodescendientes cada vez que se vayan a adoptar medidas legislativas o administrativas que los afecten, es expresión concreta del derecho a la libre determinación de estos pueblos, que, como grupo especialmente diferenciado, «deben poder decidir sobre las prioridades que influyen en sus procesos de desarrollo, de acuerdo con lo señalado por el Convenio 169 de la OIT y las normas de la Constitución Política que estructuran el bloque de constitucionalidad». Ahora bien, en lo que concierne a la determinación de cuáles son las medidas que deben ser sometidas a consulta, la forma en que ésta debe realizarse y las finalidades de la misma, la Corte en la sentencia C-882 de 2011 indicó, respecto

del alcance del derecho a la consulta previa, que ésta resulta obligatoria «cuando las medidas que se adopten sean susceptibles de afectar específicamente a las comunidades atrás diferenciadas, por lo que en cada caso concreto resulta necesario distinguir dos niveles de afectación: (i) el que se deriva de las políticas y programas que de alguna forma les conciernen y (ii) el que se desprende de las medidas legislativas o administrativas que puedan afectarlos directamente». De lo anterior, se dedujo que existían varios escenarios ante los cuales existe el deber de consulta, a saber: « (i) Decisiones administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo: licencias ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras, entre otros, (ii) Presupuestos y proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto nacional, (iii) Decisiones sobre la prestación del servicio de educación que afectan directamente a las comunidades, y (iv) Medidas legislativas.» En cuanto a la finalidad del proceso de consulta y las características del mismo, dicha sentencia concluyó: «Finalidad de la consulta La Corte ha precisado que la consulta previa tiene la finalidad de (i) dotar a las comunidades de conocimiento pleno sobre los proyectos y decisiones que les conciernen directamente -como los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, así como los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución; (ii) ilustrar a las comunidades sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato

para su subsistencia como grupo humano con características singulares; (iii) brindar la oportunidad a las comunidades para que libremente y sin interferencias extrañas, mediante la convocatoria de sus integrantes o representantes, valoren conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto; sean oídas en relación con las inquietudes y pretensiones que tengan en lo que concierne a la defensa de sus intereses y puedan pronunciarse sobre la viabilidad del proyecto. Es por ello que en reciente jurisprudencia se ha resaltado que con la consulta previa se debe buscar el consentimiento libre e informado de las comunidades étnicas frente a las medidas que puedan afectar directamente sus intereses. Tal consentimiento es además indispensable cuando las medidas, entre otros casos extremos, “(i) impliquen el traslado o desplazamiento de las comunidades por la obra o el proyecto; (ii) estén relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (iii) representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve poner en riesgo la existencia de la misma, entre otros”. En estos casos, dada la gravedad de sus posibles consecuencias, el deber de las autoridades de llevar a cabo procesos de concertación con las comunidades étnicas se refuerza, sin que ello signifique en modo alguno que se dote a las comunidades de un poder de veto.» Ahora bien, la Corte además ha precisado que la consulta previa es procedente siempre que se determine que exista una afectación directa a las minorías, lo que ocurre cuando la medida altera el estatus de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios.

A partir de lo anterior, es claro que los asuntos objeto de consulta previa, de conformidad con la Corte Constitucional, son aquellos que adoptan legalmente proyectos que constituyen medidas «susceptibles de afectar específicamente a las comunidades étnicas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos»14. La consulta previa es, además, un proceso de concertación en el que deben discutirse los intereses del Estado frente a los intereses de grupos étnicos constitucionalmente protegidos. En ese sentido la consulta previa se encuentra determinada por tres elementos inescindibles: (i) por el principio de la buena fe; la cual (ii) debe ser informada y constituir (iii) un medio para llegar a un acuerdo. En relación al principio de la buena fe, éste se encuentra contemplado como un criterio mínimo de la consulta previa, de conformidad con el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, el cual establece que: «[L]as consultas llevadas a cabo en aplicación de este convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, 14 Corte Constitucional. Sentencia C-030 de 2008. con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.» Ahora, el contenido del concepto de la buena fe ha sido tema de debate al interior de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, señalando al respecto que «el concepto de la consulta a las comunidades indígenas […] comporta el establecimiento de un diálogo genuino entre ambas partes, caracterizado por la comunicación y el entendimiento, el respeto mutuo y la buena fe, con el deseo sincero de llegar a un

acuerdo común»15. De lo que se trata, por tanto, es de establecer un clima de confianza entre las comunidades indígenas y el Estado, para poder llevar a cabo un dialogo productivo. En resumen, la consulta previa no debe considerarse como un simple procedimiento por el cual se negocian algunas decisiones ya tomadas sobre una medida específica, al margen de las opiniones que puedan tener las comunidades afectadas al respecto, sino que debe entenderse y desarrollarse como un verdadero mecanismo de consulta, participación y conciliación, cuyo propósito es el de lograr un acuerdo entre las partes. 2.3.2.- Sentencia C-290 de 2017 proferida por la Corte Constitucional: sobre la necesidad de la consulta previa anterior a la ley que reglamente la curul de la comunidad raizal de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Mediante sentencia C-290 del 5 de mayo de 201716, la Corte Constitucional analizó la constitucionalidad del artículo 6 del acto legislativo No. 02 de 2015, que se transcribe a continuación: «ARTÍCULO 6°. Modifíquense los incisos segundo y cuarto del artículo 176 de la Constitución Política los cuales quedarán así: Inciso segundo Cada departamento y el Distrito Capital de Bogotá conformará una circunscripción territorial. Habrá dos representantes por cada circunscripción territorial y uno más por cada 365.000 habitantes o fracción mayor de 182.500 que tengan en exceso sobre los primeros 365.000. La circunscripción territorial conformada por el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, elegirá adicionalmente un (1) Representante por la comunidad raizal de dicho

departamento, de conformidad con la ley. 15 Al respecto: http://www.conflictosmineros.net/agregar-documento/estudios-e-informes/legislacion-y-derechos/ bolivia/ceacr-observacion-individual-convenio-169-pueblos-indigena-y-tribales-1989-boliviapublicacion-2005/ detail 16 M.P.: Alejandro Linares Cantillo Inciso cuarto Las circunscripciones especiales asegurarán la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos y de los colombianos residentes en el exterior. Mediante estas circunscripciones se elegirán cuatro (4) Representantes, distribuidos así: dos (2) por la circunscripción de las comunidades afrodescendientes, uno (1) por la circunscripción de las comunidades indígenas, y uno (1) por la circunscripción internacional. En esta última, sólo se contabilizarán los votos depositados fuera del territorio nacional por ciudadanos residentes en el exterior.» A propósito, el Alto Tribunal resolvió declarar la exequibilidad de la regla demandada y en lo que tiene que ver específicamente con la curul de la comunidad raizal de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, señaló que si bien no era necesaria la realización de la consulta previa antes del acto legislativo sí lo era tratándose de la ley que reglamentará la forma en que el grupo escogerá su representante en la Cámara de Representantes. Así lo expresó: «El deber de realizar la consulta previa encuentra, de cara al presente análisis, un límite cuando las medidas adoptadas por el Congreso, en ejercicio del poder de reforma constitucional, establecen un derecho que acrecienta clara y

efectivamente la participación de las comunidades étnicas en instituciones de representación popular, siempre y cuando el régimen específico que hace operativo ese derecho se someta al proceso de consulta previa. El reconocimiento de un instrumento genérico de representación en una institución electiva que acentúa la fuerza de la participación de la comunidad protegida no puede ser declarado inexequible aduciendo la omisión de la consulta previa. Este derecho será exigible al momento de regular la forma en que el grupo beneficiario, en este caso la comunidad raizal, procederá a la elección de su vocero en la Cámara de Representantes. […] Insiste entonces la Corte, que la regulación legal concreta de la que depende la realización práctica del derecho de participación de las comunidades raizales en el Congreso de la República, debe encontrarse precedida del agotamiento de la consulta previa. El diálogo con la