CE-88001-23-33-000-2021-00031-01(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ – No se instauró en término razonable [L]a providencia cuestionada fue dictada en audiencia de conciliación el 5 de junio de 2019 y notificada en estrados, mientras que la demanda de tutela fue radicada el 6 de julio de 2021. Es decir, entre la notificación de la providencia atacada y la interposición de la tutela transcurrieron más de 2 años, de modo que fue superado el término adoptado por esta Corporación en la sentencia de Sala Plena. (…) La Sala no desconoce que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía, toda vez que pueden existir circunstancias especiales que no solo justifiquen que la acción de tutela no se haya presentado en un término razonable, sino que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental sean permanentes, persisten en el tiempo, y hacen que la violación sea siempre actual. (…) Si bien el señor Leonardo Chiquillo Maza pone de presente su edad y la pérdida de capacidad laboral de más del 50 %, lo cierto es que, a juicio de la Sala, no puede valerse de esas circunstancias para justificar el tiempo que tardó en instaurar la acción de tutela. El demandante no demostró cómo esas circunstancias le impidieron presentar en tiempo la acción de tutela, mientras que ahora, dos años después y encontrándose en la misma situación, sí pudo hacerlo. Si la parte actora estimaba que la providencia cuestionada vulneraba derechos

fundamentales, lo propio era que presentara la acción de tutela tan pronto como ocurrió la respectiva notificación. (…) Luego, fue acertada la decisión del a quo al concluir que no se cumplía con el requisito de inmediatez. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE QUEJA – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz / AUTO QUE DECLARA DESIERTO EL RECURSO DE APELACIÓN La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. (…) No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales (…) Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la

interposición de los recursos que proceden, sino también que, en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto se atacan en la acción de tutela. (…) En el caso bajo estudio, la Sala advierte, que, en efecto, no se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues contra la providencia que declaró desierto el recurso de apelación procedía el recurso de queja ante el superior, conforme con el artículo 245 del CPACA. Además, contrario a lo señalado por el demandante, el recurso de queja es el mecanismo ordinario eficaz para que el superior revise si la decisión de declarar desierto el recurso de apelación fue ajustada o no a derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 245.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 88001-23-33-000-2021-00031-01(AC)

Actor: LEONARDO CHIQUILLO MAZA

Demandado: JUZGADO ÚNICO ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 15 de julio de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que declaró improcedente la tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones

1.1. El 6 de julio de 2021, en ejercicio de la acción de tutela y en nombre propio, el señor Leonardo Chiquillo Maza pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por la providencia del 5 de junio de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. En consecuencia, formuló, textualmente, las siguientes pretensiones: Por todo lo anterior le solicito a ustedes Honorables Magistrados proteger mis derechos fundamentales de igualdad, debido proceso, seguridad social, acceso a la administración de justicia, consagrados en los artículos 13, 29, 48 y 229 de la Constitución Nacional, y como consecuencia se ordene dejar sin efecto el auto de fecha 05 de junio de 2019, el cual fue proferido por el Juzgado Único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, procedido por el respetado Juez de la República, señor RUTDER ENRIQUE CANTILLO CHIQUILLO y en su lugar se ordene conceder el recurso de apelación, presentado el día 23 de noviembre de 2018 contra la sentencia del 09 de noviembre de 2018, para que el superior determine cuál de las entidades demandadas debe pagar la pensión de invalidez a la que tengo 1 El 9 de agosto de 2021, el proceso pasó a despacho para fallo de segunda instancia. derecho de acuerdo con lo dicho en la sentencia proferida por el juzgado accionado.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor Leonardo Chiquillo Maza promovió demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Minas y Energía y otros, a fin de obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez. 2.2. Por sentencia del 9 de noviembre de 2018, el Juzgado Único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenó el reconocimiento de la pensión de invalidez y denegó el reconocimiento de la pensión de invalidez. 2.3. La parte actora apeló dicha decisión, pues, a su juicio, sí tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. 2.4. El 5 de junio de 2019 fue celebrada audiencia de conciliación previa a la concesión del recurso de apelación. Sin embargo, el señor Leonardo Chiquillo Maza no asistió y, por lo tanto, el recurso fue declarado desierto. Esa providencia no fue objeto de recursos ni se presentó justificación sobre la inasistencia del apelante.

3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. La parte actora manifestó que la decisión del juez de declarar desierto el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, por cuanto le impidió continuar con el proceso en segunda instancia. 3.2. Que el abogado que lo representaba en el proceso ordinario no llegó a la audiencia de conciliación por una confusión de la hora en que se celebraría y que “no obstante haber actuado el juez con apego a la normatividad, echó de menos el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, de tal manera

que el apego estricto de la regla procesal, no puede impedir o anular la materialización de un derecho sustancial y menos si estamos refiriéndonos a un derecho como el reconocimiento de una pensión de invalidez”.

4. Intervenciones 4.1. El Juzgado único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina pidió que se declarara la improcedencia de la tutela de la referencia por no cumplirse el requisito de inmediatez, ya que fue presentada después de dos años de haberse proferido la providencia cuestionada. Además, señaló que no existe razón justificada que explique por qué el demandante no interpuso la acción de tutela en un plazo razonable. 4.1.1. Respecto al fondo del asunto, explicó que la audiencia de conciliación se llevó a cabo el 5 de junio de 2019, pero la parte actora, que era la única apelante no asistió, razón por la cual se declaró desierto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 9 de noviembre de 2018, como lo ordena el inciso 4 del artículo 192 del CPACA. 4.1.2. Que, bajo esas circunstancias, la autoridad judicial no vulneró los derechos fundamentales señalados por el demandante, ya que la decisión estuvo amparada en las normas procesales aplicables al caso concreto.

5. Sentencia impugnada 5.1. Por sentencia del 15 de julio de 2021, el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina declaró improcedente la acción de tutela, porque no cumplió el requisito de inmediatez. Que, en efecto,

desde la notificación de la providencia cuestionada hasta la presentación de la acción de tutela transcurrieron más de 2 años. Que, además, no se advierte alguna circunstancia que justifique la inactividad del demandante. 5.2. Que tampoco cumple el requisito de subsidiariedad, por cuanto contra el auto del 5 de junio de 2019, que declaró desierto el recurso de apelación, no se interpuso recurso de queja ni se allegó excusa de la asistencia tardía a la diligencia programada por el juzgado.

6. Impugnación 6.1. La parte actora impugnó la sentencia del 15 de julio de 2021. Como primera medida alegó que el a quo omitió vincular a las entidades que actuaron como parte demandada en el proceso ordinario y que podrían ser afectadas con la decisión de la acción de tutela. 6.2. Por otro lado, argumentó que, contrario a lo afirmado por el a quo, la acción de tutela sí cumple el requisito de inmediatez, pues si bien transcurrieron más de dos años entre la providencia cuestionada y la presentación de la acción de tutela, no se tuvo en cuenta la condición del demandante, ya que se trata de una persona de 66 años con una discapacidad de más del 50 %, lo cual hace que no se deba exigir dicho requisito. Adicionalmente, señaló que también pasó por alto el a quo que el asunto corresponde al reconocimiento de una prestación imprescriptible

(pensión de invalidez) y, por tanto, puede reclamarla en cualquier tiempo. Como sustento de esa afirmación citó la sentencia T-125 de 2012. 6.3. En cuanto al requisito de subsidiariedad expuso que la acción de tutela se

ejerce no como mecanismo alternativo, sino como único mecanismo de defensa. Que ni los recursos contra el auto que declaró desierto el recurso ni la presentación de excusa ante la inasistencia a la audiencia “tenían la envergadura o la idoneidad de virar la decisión tomada por el Juez administrativo en aquel auto que dio por no presentado el recurso (…) claramente se puede concluir por lo relatado en el escrito de la tutela y a si se manifestó, que estos mecanismos defensivos no fueron considerados viables o idóneos para ser utilizados debido a que la no asistencia a la audiencia, muy a pesar de que mi poderdante no estando radicado en la Isla de San Andrés viajó a la misma para los efectos de la audiencia , se debió a una confusión en el horario de la misma (…)”.

CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa En la impugnación, el señor Leonardo Chiquillo Maza advirtió que el juez de primera instancia omitió la vinculación de las entidades que conformaron la parte pasiva en el proceso ordinario y que podrían verse afectadas por la decisión que aquí se adopte.

Al respecto, la Sala advierte que lo propuesto por el demandante es una presunta irregularidad procesal por falta de notificación de quien, a su juicio, se debió vincular al trámite de la acción de tutela (causal de nulidad). Conforme con el artículo 135 del CGP, la nulidad por “indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada”. En esos términos, el demandante no tiene legitimación para proponer la causal de nulidad citada, pues los legitimados en este caso serian quienes

conformaron la parte pasiva del proceso ordinario. Lo anterior es suficiente para que la Sala se abstenga de pronunciarse de fondo sobre la presunta nulidad por falta de notificación.

2. De la acción de tutela contra providencias judiciales 2.1. A partir del año 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier pública. 2.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 2.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii)

desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 2.4. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 2.5. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una 2 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 3 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»4.

3. Planteamiento y respuesta al problema jurídico 3.1. En los términos de la impugnación, la Sala, en primer lugar, debe verificar si el a quo acertó al declarar improcedente la tutela, por no estar cumplidos los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. De encontrarse cumplidos, se procederá a verificar si la tutela cumple los demás requisitos. Sólo en el evento de superarse estos requisitos de procedibilidad, la Sala procederá a plantear y decidir el problema jurídico de fondo. 3.2. La inmediatez es un requisito de procedibilidad que el juez debe examinar,

antes de pasar al estudio de las causales específicas de tutela contra providencia judicial, con el fin de determinar si la demanda se ha presentado de manera oportuna. 3.2.1. La inmediatez, en todo caso, no es un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. Es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que el afectado tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente, la exigencia tiene razón de ser porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de derechos fundamentales y, por ende, se espera que el interesado la ejerza en un tiempo razonable, prudencial, sin demora. 3.2.2. Ese mismo entendimiento ha sido expuesto por la Corte Constitucional, que ha señalado que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del interesado y la presentación de la demanda5, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no solo tiene que ver con la urgencia, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros que pudieran resultar afectados. 3.2.3. Ahora, la Sala Plena de esta Corporación estableció que seis meses, contados a partir de la notificación de la providencia judicial cuestionada, es un término razonable para ejercer la acción de tutela, en consideración a «la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el

derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad»6. 3.3. En el caso concreto, de conformidad con la información obrante en el expediente, la providencia cuestionada fue dictada en audiencia de conciliación el 5 de junio de 2019 y notificada en estrados7, mientras que la demanda de tutela fue radicada el 6 de julio de 2021. Es decir, entre la notificación de la providencia atacada y la interposición de la tutela transcurrieron más de 2 años, de modo que fue superado el término adoptado por esta Corporación en la sentencia de Sala Plena. 4 SU-573 de 2017. 5 Sentencia T123 de 2007. 6 Sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014. Exp. Nº 11001-03-15-000-2012-02201-01, demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., C P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 Puede consultarse la copia electrónica del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho , disponible en Samai, en el archivo 83_ED_CUADERNONO3(pdf). 3.3.1. La Sala no desconoce que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía, toda vez que pueden existir circunstancias especiales que no solo justifiquen que la acción de tutela no se haya presentado en un término razonable, sino que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental sean

permanentes, persisten en el tiempo, y hacen que la violación sea siempre actual. 3.3.2. Si bien el señor Leonardo Chiquillo Maza pone de presente su edad y la pérdida de capacidad laboral de más del 50 %, lo cierto es que, a juicio de la Sala, no puede valerse de esas circunstancias para justificar el tiempo que tardó en instaurar la acción de tutela. El demandante no demostró cómo esas circunstancias le impidieron presentar en tiempo la acción de tutela, mientras que ahora, dos años después y encontrándose en la misma situación, sí pudo hacerlo. Si la parte actora estimaba que la providencia cuestionada vulneraba derechos fundamentales, lo propio era que presentara la acción de tutela tan pronto como ocurrió la respectiva notificación. 3.3.3. En cuanto a la sentencia T-125 de 2012, que invocó el demandante en el escrito de impugnación, es pertinente señalar que es un caso diferente al aquí estudiado, pues se trata de una persona que por la falta de pago de las cotizaciones no pudo obtener el reconocimiento de la pensión, lo cual hizo que el juez de tutela, pese haberse presentado por fuera del término razonable, la estudiara de fondo. Sin embargo, en el presente caso, como se dijo, el demandante no expuso razones excepcionales que permitan al juez estudiar de fondo la acción de tutela y, en todo caso, se debe recordar que el señor Chiquillo Maza se encuentra disfrutando de la pensión de invalidez que le fue reconocida en el proceso ordinario. 3.3.4. Luego, fue acertada la decisión del a quo al concluir que no se cumplía con el requisito de inmediatez.

3.4. Ahora, aunque la falta de cumplimiento del requisito de inmediatez es suficiente para declarar la improcedencia de la acción, la Sala se referirá también al requisito de subsidiariedad ya que es uno de los argumentos propuestos en la impugnación.

4. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 4.1. No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de

modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales […]. 4.2. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que, en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto se atacan en la acción de tutela. 4.3. En el caso bajo estudio, la Sala advierte, que, en efecto, no se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues contra la providencia que declaró desierto el recurso de apelación procedía el recurso de queja ante el superior, conforme con el artículo 2458 del CPACA. Además, contrario a lo señalado por el demandante, el recurso de queja es el mecanismo ordinario eficaz para que el superior revise si la decisión de declarar desierto el recurso de apelación fue ajustada o no a derecho.

5. Siendo así, queda resuelto el problema jurídico: la tutela de la referencia no

cumple con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. Por consiguiente, será confirmada la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Publicar esta providencia en la página web del Consejo de Estado.

4. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual

8 ARTÍCULO 245. QUEJA. <Artículo modificado por el artículo 65 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Este recurso se interpondrá ante el superior cuando no se conceda, se rechace o se declare desierta la apelación, para que esta se conceda, de ser procedente. Asimismo, cuando el recurso de apelación se conceda en un efecto diferente al señalado en la ley y cuando no se concedan los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia previstos en este código. Para su trámite e interposición se aplicará lo establecido en el artículo 353 del Código General del Proceso. revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección (Firmado electrónicamente)

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada (Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Magistrada (Firmado electrónicamente)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Magistrado