CE - 90_110010326000202100024001AUTOQUERESUEL20221010163726_TCListadoTitulados133137970057808674-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-26-000-2021-00024-00 (66.514)

Actor: Wilmar Gallego Ospina y otro

Demandado: Agencia Nacional de Minería –ANM– Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho De conformidad con lo previsto en los artículos 125.31 y 2422 de la Ley 1437 de 2011, procede el Despacho a resolver el recurso de reposición interpuesto por la parte actora, contra el auto de 13 de mayo de 2022, mediante el cual se negó una medida cautelar.

I. ANTECEDENTES Auto apelado

1. Mediante auto de 13 de mayo de 2022, este Despacho negó suspensión provisional solicitada por el demandante en relación con los actos enjuiciados.

Como soporte de esa decisión, se indicó que la cautela solicitada no cumplía con el requisito previsto en el artículo 231 del CPACA, referente a que se acredite, al menos sumariamente, los perjuicios que se alegan como causados. Se indicó, además, que de concederla no surtiría los efectos esperados por e demandante. Impugnación

2. La parte actora interpuso recurso de reposición contra el auto que negó la solicitud de medida cautelar bajo el argumento que, en los términos del artículo

231 de la Ley 1437 de 2011, la solicitud de suspensión es procedente, habida cuenta de que si la ANM concedía el área pedida a otro aspirante, la demanda perdería todo su sentido y las pretensiones no podrían ser resueltas, lo que evidencia, en sentir del demandante, un perjuicio irremediable3. 1 “Artículo 125. De la expedición de providencias. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de

2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: “(…) 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación”. 2 “Artículo 242. Reposición. <Artículo modificado por el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario.

En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso. 3 Samai 52.

Radicación: 11001-03-26-000-2021-00024-00 (66.514)

Actor: Wilmar Gallego Ospina y otro Demandado: Agencia Nacional de Minería –ANM– Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Pronunciamiento frente al recurso

3. La Secretaría de esta Sección fijó en lista el recurso interpuesto por el demandante y, dentro del término concedido, la ANM pidió confirmar la decisión recurrida; para tal efecto, sostuvo que no existe manifiesta infracción de las disposiciones constitucionales invocadas como violadas en el recurso

interpuesto por el actor ni argumentos válidos para el decreto de la medida cautelar4.

II. CONSIDERACIONES Oportunidad del recurso

4. De conformidad con lo previsto en el inciso 3 del artículo 3185 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 242 de la Ley 1437 de 20116, el recurso de reposición se presentó oportunamente, toda vez que aunque el auto impugnado se notificó por estado electrónico del 23 de mayo del presente año el recurso fue interpuesto antes de tal notificación, esto es, el 18 de mayo de 2022.

Caso concreto

5. Según se narró, las razones por las cuales el actor estima que el auto del 13 de mayo de 2022 debe ser revocado, consiste en que, de no adoptarse la medida, el perjuicio sería irremediable, porque la ANM otorgaría la zona a otro proponente, de lo cual sigue que no habría forma de resarcir los perjuicios reclamados y la demanda perdería sentido.

6. Ab Initio, conviene señalar que la tesis esgrimida por el recurrente, constituye un argumento nuevo que no se consignó en la solicitud de medida cautelar y por tal motivo no puede ser desarrollado. Además, la connotación como irremediable del perjuicio reclamado, no se acompasa con la conceptualización que del mismo se hace en la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa que lo describe como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos de orden fundamental, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna manera de ser reparado, esto es, diferente a la mera

indemnización del perjuicio7. 4 Samai 58. 5 Artículo 318. Procedencia y oportunidades. (...) Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro delos tres (3) días siguientes al de la notificación del auto”. 6 “Artículo 242. Reposición. El recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario. En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el código general del proceso”. 7 Al respecto, la Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, a saber: “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la 2

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Actor: Wilmar Gallego Ospina y otro Demandado: Agencia Nacional de Minería –ANM– Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

7. Sumado a lo anterior, resulta importante reiterar lo expuesto en el auto objeto de impugnación, en relación con la exigencia dispuesta en el artículo 2318 de la Ley 1437 de 2011 alusiva a probar la existencia de los perjuicios, los cuales, en el sub lite no se acreditaron, ni siquiera sumariamente. Además, revisado el expediente una vez más, se ratifica que en plenario no obran pruebas tendientes

a demostrar la existencia o cuantificación del perjuicio moral que se reclama.

8. Con todo, conviene resaltar que la suspensión de los actos administrativos de cara al medio de control impulsado, no se agota en el estudio de las razones de orden legal, pues son sus efectos los que son susceptibles de la cautela, lo que obliga a analizar la utilidad de la misma de cara a los perjuicios reclamados. En este caso, los efectos esperados por el accionante estan encaminados a que la ANM no pueda otorgarle la licencia a otro proponente; sin embargo, la sola presentación de una propuesta de contrato de concesión minera no determina el derecho al otorgamiento del título minero y, por ende, tampoco el derecho a la celebración y perfeccionamiento del contrato de concesión, de tal forma que durante todo el trámite gubernativo reglado y hasta el perfeccionamiento del título, el proponente solo adquiere una mera expectativa respecto al cumplimiento de los presupuestos legales exigidos para la consolidación del derecho, los cuales, aunque puedan llegar a perfeccionarse en el futuro, son tan solo probabilidades o esperanzas que no constituyen derechos subjetivos consolidados9.

9. En la misma línea, deben distinguirse aquellos actos administrativos que ya han producido todos sus efectos, de aquellos cuya ejecución se prolonga en el tiempo, pues, por regla general, la suspensión provisional de sus efectos solo procederá frente a estos últimos. Así las cosas, solo en la segunda hipótesis será procedente la suspensión de los efectos del acto, pues respecto de aquellos que ya se han producido, la medida cautelar de suspensión no comprende la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la

impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”. 8 ARTÍCULO 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. 9 En el mismo sentido ver sentencia del 8 de noviembre de 2021, exp 53038. 3

Radicación: 11001-03-26-000-2021-00024-00 (66.514)

Actor: Wilmar Gallego Ospina y otro Demandado: Agencia Nacional de Minería –ANM– Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho virtualidad de retrotraer el estado de las cosas para el momento anterior a su manifestación.

10. En consecuencia, tal como se expresó en el auto recurrido, la medida cautelar que se solicitó no tendría la potencialidad de garantizar los fines para los cuales la misma ha sido consagrada –suspender lo decidido en las resoluciones-, en la medida que, como viene de decirse, son los efectos los suceptibles de suspenderse y no los actos cuestionados, las consecuencias prácticas de la medida cautelar de suspensión provisional. De esta manera, los actos administrativos suspendidos existen y siguen vigentes hasta tanto se profiera sentencia, sin opción alguna para que con motivo de la suspensión se retrotraigan o impongan un estado de cosas que proteja o caucione el derecho de los demandantes, aspecto que solo podrá hacerse efectivo con la determinación final que se adopte en la sentencia, y sólo en caso de que se acojan las súplicas de la demanda.

11. De conformidad con los motivos expuestos, se confirmará el auto del 13 de mayo del 2022.

III. RESUELVE PRIMERO: NO REPONER el auto del 13 de mayo de 2022, conforme a los argumentos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: Para efectos de notificaciones judiciales, ténganse en cuenta las siguientes direcciones de correo electrónico: parte demandante: Juan Sebastián López Salazar, correo electrónico: lopezsalazarsebastian@hotmail.com , parte demandada: ANM, correo electrónico: notificacionesjudicialesanm@anm.gov.co y acosta_cortes@yahoo.com.

NOTIFÍQUESE,

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 4