CE - 9_050012331000200302289011SENTENCIA20220418112851_TCListadoTitulados133124222269010751-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022).

Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 05001-23-31-000-2003-02289-01 (53.804)

Demandante: CONSORCIO ANTIOQUEÑA DE CONTRATISTAS LTDA

- EXPLANAN LTDA

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA

Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA - SINIESTRO DE INCUMPLIMIENTO EN CONTRATO DE OBRA Síntesis del caso: las partes celebraron un contrato de obra vial y una vez culminado el plazo de ejecución la entidad declaró el siniestro de incumplimiento por deficiencias constructivas. El contratista pretende la nulidad de esa decisión y el restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 8 de julio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (fls. 381 a 389 cdno. ppal.) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: INHIBIRSE, para conocer del asunto por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme esta providencia archívese el expediente.” (fl. 389

cdno. ppal. - mayúsculas sostenidas y negrillas del original).

I. ANTECEDENTES La demanda Mediante escrito radicado el 13 de junio de 2003 (fl. 166 cdno. ppal.) el consorcio Antioqueña de Contratistas Ltda - Explanan Ltda presentó demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales prevista en el artículo 87 del Código

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Expediente: 05001-23-31-000-2003-02289-01 (53.804) Actor: Consorcio Antioqueña de Contratistas Ltda - Explanan Ltda Controversias contractuales Apelación de sentencia Contencioso Administrativo (CCA) (fls. 1 a 165 cdno. ppal.) con las siguientes súplicas1: “Primera. Que, por los motivos alegados en la parte motiva de este escrito, se declare que la resolución 2339 de 20 de marzo de 2001 y el acto ficto o presunto que la ratificó, y mediante las cuales se declaró el incumplimiento del contrato 110 de 1995, cuyo objeto ya ha sido determinado, son nulas.

Segunda. Que, como consecuencia, se ordene la cancelación de la inscripción de este acto en el Registro Único de Contratistas de la Cámara de Comercio de Medellín. Tercera. Que, también como consecuencia, se declare que el departamento de Antioquia es responsable de los perjuicios sufridos por el Consorcio y las sociedades integrantes del Consorcio por la declaratoria de incumplimiento del contrato y que se logren demostrar en el proceso. Cuarta. Que se condene al departamento de Antioquia a pagar a la parte

demandante las sumas de dinero que sean demostradas en el proceso como aquellas en que se cuantifican los perjuicios a que se refiere la petición anterior. Quinta. Que, por los motivos alegados en la parte motiva de la demanda, en el contrato 110 de 1995, celebrado entre el Consorcio Antioqueña de Contratistas Ltda-Explanan Ltda, y el departamento de Antioquia, se presentó un desequilibrio económico entre las prestaciones de las partes contratantes y en contra del consorcio contratista. Sexta. Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que el departamento de Antioquia está obligado al restablecimiento del equilibrio económico entre las prestaciones de las partes contratantes y en favor del consorcio demandante. Séptima. Que, como consecuencia de lo anterior, se condene al departamento de Antioquia a pagar al consorcio las sumas de dinero en que se concreten los perjuicios que puedan ser demostrados en el proceso y de conformidad con lo alegado en la parte motiva de este escrito. Octava. Que, los valores a cuyo pago sea condenada la parte demandada se ajusten a la fecha de terminación del contrato con el índice de ajuste vigente a esa fecha. Novena. Que, una vez actualizados los valores en que se concreten las condenas impuestas, se actualicen a la fecha de la sentencia que decida este proceso mediante la aplicación del porcentaje de variación del índice de precios al consumidor, con el propósito de restablecer a la fecha de la sentencia su poder adquisitivo. 1 En el apartado de la demanda de designación de las partes del proceso se indica: “Parte demandante. Demanda el consorcio Antioqueña de Contratista Ltda - Explanan Ltda, domiciliado en

Medellín y representado legalmente por el ingeniero David Aristizábal, mayor de edad y vecino de Medellín.” (fls. 1 y 2 cdno. ppal.). 3

Expediente: 05001-23-31-000-2003-02289-01 (53.804) Actor: Consorcio Antioqueña de Contratistas Ltda - Explanan Ltda Controversias contractuales Apelación de sentencia Décima. Que las sumas que sean reconocidas generen los intereses de ley a partir de su ejecutoria.

Décima Primera. Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.” (fls. 156 a 158 cdno. ppal. - negrillas y subrayado del original). Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) El 22 de enero de 1996 las partes celebraron un contrato para la ampliación, rectificación y pavimentación de la carretera Jericó - La Cascada - Jamaica - Tarso por un valor de $10.781.882.094. 2) El 2 de septiembre de 2000 Antioqueña de Contratistas Ltda cedió a Explanan Ltda cualquier reclamación económica derivada del contrato. 3) El 15 de diciembre de 2000 se suscribe el acta de recibo de obras, pero, quedaron pendientes “las certificaciones de las diferentes interventorías con respecto al cumplimiento de las normas y especificaciones técnicas que le permitan al departamento la aceptación de las obras ejecutadas.” (fl. 10 cdno. ppal.) sin las cuales la entidad no recibiría definitivamente las obras.

1. A pesar de que el interventor certificó la calidad de la obra la entidad declaró el incumplimiento e hizo efectiva la garantía por ese concepto mediante la Resolución número 2339 de 20 de marzo de 2001 porque, a su juicio, la vía no cumplía con las especificaciones técnicas, en contra de esa decisión se promovió recurso de reposición que no fue resuelto por el departamento. 5) Si bien en las cinco actas de suspensión el contratista renunció a reclamar por desequilibrio económico lo cierto es que durante los 330 días en que no pudo ejecutar el contrato se causaron costos por administración (personal y elementos para construcción) y por equipos (maquinaria subutilizada).

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Expediente: 05001-23-31-000-2003-02289-01 (53.804) Actor: Consorcio Antioqueña de Contratistas Ltda - Explanan Ltda Controversias contractuales Apelación de sentencia Cargos de la demanda El demandante consideró que fueron desconocidas las sentencias T-260 de 1º de junio de 1994 y C-666 de 8 de junio de 2000 de la Corte Constitucional, las sentencias de 20 de octubre de 1995 (exp. 7757), 9 de mayo de 1996 (exp. 10.151), 10 de julio de 1997 (exp. 9286) y 19 de febrero de 1998 (exp. 12.939) del Consejo de Estado y, el auto de 24 de septiembre de 1998 (exp. 14.821) de la misma Corporación; la solicitud de nulidad se sustentó en los siguientes cargos:

a) “La declaración de incumplimiento se tomó bajo el temor de que se venciera la vigencia de la garantía de cumplimento, pero no con la cierta y probada convicción de que se había presentado un incumplimiento, toda vez que las causas de los fallos no habían sido determinadas” dado que se cumplieron las normas técnicas previstas en el pliego de condiciones según las pruebas técnicas practicas durante el curso de la reposición. b) “Las órdenes de ejecución de los trabajos de corrección no se basaron en la demostración de responsabilidad del consorcio contratista por incumplimiento en las normas y especificaciones técnicas de construcción” porque la entidad carecía de la potestad exorbitante de declarar el incumplimiento del contratista, ya que solo podía hacer efectiva la póliza por calidad y estabilidad de la obra. c) “Las pruebas permitían establecer que los fallos no se producen por culpa del consorcio contratista, sino por problemas ajenos a su responsabilidad” por cuanto las falencias en la obra fueron producto de errores de diseño, problemas geológicos, insuficiencia de las obras de drenaje, falta de mantenimiento y, demora en el retiro de los derrumbes según los tres informes técnicos practicados durante el trámite de la reposición, d) “En general no era lógico que se imputara al contratista responsabilidad, sin investigación previa, cuando era claro que se habían construido solamente 5500 metros de filtros en 28.000 metros (el acta de recibo contiene esa constancia) y esto era ilógico frente a una zona caracterizada por abundantes cruces de agua y con numerosos depósitos de agua” pues el departamento no adelantó un trámite previo

que garantizara el derecho de defensa y el debido proceso. 5

Expediente: 05001-23-31-000-2003-02289-01 (53.804) Actor: Consorcio Antioqueña de Contratistas Ltda - Explanan Ltda Controversias contractuales Apelación de sentencia e) “El acta de recibo de 15 de diciembre de 2002 (sic), impedía la declaración de incumplimiento, motivo por el cual las supuestas correcciones, en caso de ser responsabilidad del consorcio debían ser consideradas como susceptibles de afectar la póliza de estabilidad” toda vez que el interventor recibió la obra y ratificó su calidad.

Contestación de la demanda Mediante escrito radicado el 27 de octubre de 2004 (fls. 174 a 180 cdno. ppal.) el departamento de Antioquia, de un lado, explicó que con la Resolución número 7953 de 8 de septiembre de 2003 revocó la declaratoria de incumplimiento porque consideró que se habían reparado las fallas y, de otro, aclaró que el contratista concertó las suspensiones y renunció a toda reclamación por esos hechos. Propuso las excepciones de “falta de legitimación en la causa” en tanto el 2 de septiembre de 2000 la compañía Antioqueña de Contratistas Ltda cedió todos los derechos del contrato a Explanan Ltda e “inepta demanda” porque no se demandó la Resolución número 7953 de 8 de septiembre de 2003 que decidió la vía gubernativa. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia en providencia de 8 de julio de 2013 declaró la ineptitud sustantiva de la demanda y se inhibió para conocer del asunto con los

siguientes fundamentos: 1) La demanda se presentó “a nombre del consorcio Antioqueña de Contratistas Ltda - Explanan Ltda, y revisados los anexos de la misma, se observa que el poder, visible a folios 1 y 2 del tomo 1, fue otorgado por el representante legal del citado consorcio.” (fl. 387 cdno. ppal.). 2) Los consorcios no son personas jurídicas y carecen de capacidad para ser parte en los procesos y sus facultades se restringen, en principio, a las relaciones que genera el contrato con la entidad, por lo tanto, cada uno de los integrantes debió otorgar poder para el ejercicio de la acción. 6

Expediente: 05001-23-31-000-2003-02289-01 (53.804) Actor: Consorcio Antioqueña de Contratistas Ltda - Explanan Ltda Controversias contractuales Apelación de sentencia Recurso de apelación En escrito de 14 de agosto de 2013 el demandante solicitó que la sentencia de primera instancia se revoque y, que en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda (fls. 392 a 404 cdno. ppal.), por lo siguiente: a) Debido a la cesión hecha por Antioqueña de Contratistas Ltda “Explanan Ltda es quien en realidad es el titular de los derechos y obligaciones derivados de la acción contractual impetrada; empresa representada por David Aristizábal, quien a su vez es el mismo representante del consorcio, estando ambas partes contractuales debidamente representadas por la misma persona, según certificado de existencia y representación legal y poder conferido. Por lo anterior, le solicito revocar la sentencia proferida, pronunciarse de fondo y acoger principalmente las

pretensiones de la demanda en favor de la empresa Explanan Ltda” (fls. 395 y 396 cdno. ppal.). b) Advirtió subsidiariamente que el consorcio sí tenía capacidad para actuar en el proceso según lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia. Actuación surtida en la segunda instancia Por auto de 5 de junio de 2015 (fl. 409 cdno. ppal.) se admitió el recurso de apelación y, posteriormente, el 14 de agosto de 2015 (fl. 411 cdno. ppal.) se corrió traslado para alegar de conclusión. En dicho término la parte demandante (fls. 412 a 449 cdno. ppal.) reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada y en la demanda, mientras que el demandado y el agente del Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) objeto de la apelación y competencia del ad quem, 3) caso concreto, 4) conclusión y, 5) condena en costas.

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Expediente: 05001-23-31-000-2003-02289-01 (53.804) Actor: Consorcio Antioqueña de Contratistas Ltda - Explanan Ltda Controversias contractuales Apelación de sentencia Objeto de la controversia La controversia planteada consiste en determinar, conforme a la apelación del

demandante, si se debe revocar la decisión de primera instancia que declaró la ineptitud sustantiva de la demanda y se inhibió para conocer del asunto. La Sala revocará la sentencia impugnada que declaró la ineptitud sustantiva de la demanda para en su lugar i) declarar de oficio la caducidad de la acción de las pretensiones relacionadas con el desequilibrio económico del contrato y, ii) para negar las pretensiones de nulidad promovidas en contra del acto que declaró el incumplimiento e hizo efectiva la póliza que ampara el contrato. Objeto de la apelación y competencia del ad quem Sobre el punto cabe advertir que en el asunto de la referencia únicamente interpuso recurso de apelación la parte demandante; de acuerdo con lo anterior se trata de una situación de apelante único donde, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil (CPC), aplicable por disposición expresa del artículo 267 del CCA, en principio, no es posible enmendar o resolver en lo que no fue objeto del recurso; esa misma norma prevé que en caso de revocarse la decisión inhibitoria el juez de la segunda instancia debe proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante. El caso concreto 3.1 La demanda promovida por el consorcio y su capacidad para comparecer al proceso La parte actora solicita que se acceda a las pretensiones en favor de Explanan Ltda pues esta es la verdadera titular de los derechos y obligaciones derivados de la acción por la cesión que hizo Antioqueña de Contratistas Ltda, la cesión suscrita el 2 de septiembre de 2000 es del siguiente tenor:

“OBJETO DE LA CESIÓN: Antioqueña de Contratistas Ltda actuando como cedente, cede a favor de la sociedad EXPLANAN LTDA los derechos y créditos de orden patrimonial y personales de la sociedad, que en su favor surjan con ocasión del desarrollo, ejecución, reajustes y reclamaciones del contrato: 92-CO-21-110 y todos sus contratos adicionales suscritos entre el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA8

Expediente: 05001-23-31-000-2003-02289-01 (53.804) Actor: Consorcio Antioqueña de Contratistas Ltda - Explanan Ltda Controversias contractuales Apelación de sentencia

VALORACIÓN y el consorcio ANTIOQUEÑA DE CONTRATISTA LTDAEXPLANAN LTDA.

VALOR DE LA CESIÓN: El valor de la cesión que se realiza mediante el presente contrato asciende a la suma de $10.384.615 (diez millones trescientos ochenta y cuatro mil seiscientos quince pesos ML) más el 20% sobre el valor neto (después de pagar honorarios) obtenido de las reclamaciones. Los cuales se pagarán de la siguiente forma: El valor de la reclamación cuando esta sea efectiva; $6.000.000 (seis millones de pesos ML) a la firma del presente documento y el saldo con el pago que efectúe el departamento de Antioquia por concepto de la última acta de obra.

DECLARACIONES ADICIONALES: EL CEDENTE por medio de este documento renuncia de manera expresa a cualquier reclamación de orden económico con ocasión de la ejecución del contrato, específicamente a reclamaciones de dinero por actas de ejecución del contrato, a reclamaciones por razones de reajustes de actas o del contrato en general

y renuncia expresamente a cualquier reclamación de orden legal o administrativa, derecho que cede expresamente en favor de la firma EXPLANAN LTDA.” (fls. 1496 a 1497 tomo 3 - mayúsculas sostenidas del original). Así, el contrato de obra fue suscrito por el consorcio y con el acuerdo de 2 de septiembre de 2000 este no cedió los derechos litigiosos derivados de ese negocio (artículo 1969 del Código Civil) ni su posición contractual (artículo 887 del Código de Comercio) a Explanan Ltda –el consorcio continuó como contratista–, en consecuencia, como la demanda fue promovida por el consorcio solo a su favor podrían hacerse las declaraciones y condenadas de que tratan las pretensiones; la cesión puesta de presente por el apelante, como pacto privado entre los integrantes del consorcio, solo a ellos incumbe en caso de que prosperen las súplicas, tal como la entidad le indicó al contratista cuando le pusieron de presente la cesión2. Ahora bien, tal como lo advierte el pleno de la Sección Tercera de esta Corporación3, los consorcios no constituyen personas distintas de aquellas que los conforman pero 2 La entidad le indicó al consorcio que la cesión “solo produce efectos civiles entre las partes celebradas (sic) y en nada incide con la contratación celebrada por el departamento, por cuanto solo se entiende como una cesión de derecho regulada por el Código Civil en su artículo 1959 y siguientes.” (fl. 1493 tomo 3). 3 Sobre el particular el pleno de la Sección Tercera advierte que los consorcios “además de contar

con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas –comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales–, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo –legitimatio ad processum–, por intermedio de su representante.”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 25 de septiembre de 2013, exp. 19.933, CP Mauricio Fajardo Gómez. 9

Expediente: 05001-23-31-000-2003-02289-01 (53.804) Actor: Consorcio Antioqueña de Contratistas Ltda - Explanan Ltda Controversias contractuales Apelación de sentencia cuentan con la capacidad contractual y procesal para ser parte en las controversias contractuales que se promuevan con motivo u ocasión de la actividad contractual que los involucra, en consecuencia, se revocará la decisión inhibitoria de la primera instancia y se estudiará el fondo del asunto, sin perjuicio de que en esta instancia se pueda declarar cualquier otra excepción que esté acreditada. 3.2 La caducidad de la acción en relación con las pretensiones de desequilibrio económico del contrato El demandante solicitó, por una parte, el restablecimiento de la ecuación económica del contrato y, por otra, la nulidad del acto que declaró el incumplimiento e hizo

efectiva la garantía, por lo tanto, como cada grupo de pretensiones tiene causas distintas la caducidad se computa independientemente para cada uno. En efecto, según lo expuesto por el demandante el desequilibrio se presentó en las múltiples suspensiones ocurridas durante la ejecución, esto es, al finalizar el plazo el actor ya estaba al tanto de lo ocurrido y desde ese momento podía pretender su restablecimiento durante el trámite de liquidación o bien judicialmente, sin que la posibilidad de hacerlo dependiera del siniestro pues, este se declaró después de finalizado el plazo cuando ya había ocurrido la alegada ruptura. La decisión de hacer efectiva la póliza no se relaciona con las suspensiones y el actor tampoco fundamentó alguna relación de conexidad entre ambos hechos, además, la declaratoria de siniestro expedida después de vencido el plazo no tiene la capacidad de extender el término de caducidad para los hechos ocurridos con anterioridad y que no estén indefectiblemente relacionados con ella. Así, en los contratos de ejecución sucesiva que requieran de liquidación –como lo es el contrato de obra celebrado por las partes– el interesado puede pretender el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, a más tardar, dentro de los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar o en el mismo lapso contabilizado desde que se produzca la liquidación, según el artículo 136 (numeral 10) del CCA. El plazo de ejecución se fijó inicialmente en veinticuatro (24) meses desde la firma del acta de inicio (cláusula décimo segunda - fl. 167 tomo 1), esto es, a partir de 29 10

Expediente: 05001-23-31-000-2003-02289-01 (53.804)

Actor: Consorcio Antioqueña de Contratistas Ltda - Explanan Ltda Controversias contractuales Apelación de sentencia de febrero de 1996 (fl. 54 cdno. 2); sin embargo, las partes suscribieron múltiples prórrogas y por lo tanto el plazo se extendió, así: Actuación Periodo Plazo original de 24 meses (fl. 167 tomo 1) 29/02/1996 28/02/1998

Prórroga de 6 meses (fl. 181 tomo 1) 01/03/1998 01/09/1998 Prórroga de 4,5 meses (fl. 184 tomo 1) 02/09/1999 17/01/1999 Prórroga de 49 días (fl. 178 cdno. 2) 18/01/1999 07/03/1999 Prórroga de 22 días (fl. 243 cdno. 2) 08/03/1999 29/03/1999 Prórroga de 3 meses (fl. 186 tomo 1) 30/03/1999 30/06/1999 Prórroga de 15 días (fl. 203 cdno. 2) 01/07/1999 15/07/1999 Prórroga de 4 meses (fl. 188 tomo 1) 16/07/1999 16/11/1999 Prórroga de 35 días (fl. 191 tomo 1) 17/11/1999 21/12/1999 Prórroga de 20 días (fl. 194 tomo 1) 22/12/1999 10/01/2000

En consecuencia, el contrato de obra finalizaba el 10 de enero de 2000; no obstante, las partes acordaron las siguientes suspensiones: Actuación Periodo Suspensión de 75 días4 (fls. 196 y 198 tomo 1) 25/02/1998 10/05/1998 Suspensión de 54 días (fls. 200 tomo 1 y 165 cdno. 2) 30/09/1998 22/11/1998 Suspensión de 106 días (fls. 253 cdno. 2 y 205 tomo 1) 02/08/1999 15/11/1999 Suspensión de 82 días (fls. 208 y 210 tomo 1) 01/03/2000 21/05/2000 Suspensión de 13 días (fls. 215 y 218 tomo 1) 27/10/2000 08/11/2000 En ese contexto, incluidas las suspensiones de 330 días, el plazo feneció el 5 de diciembre de 2000, a partir del día siguiente las partes contaban con cuatro meses para liquidar bilateralmente (cláusula vigésimo cuarta - fl. 174 tomo 1) y luego de ello, según el artículo 136 (literal d del numeral 10) del CCA, la entidad tenía dos meses para hacerlo unilateralmente, plazo que vencía el 7 de junio de 2001, de ahí que solo hasta el 8 de junio de 2003 el demandante podía demandar oportunamente pero, solo acudió a la jurisdicción el 13 de junio de ese mismo año (fl. 166 cdno. ppal.) cuando ya había operado la caducidad en relación con las pretensiones

relacionadas con la ejecución del contrato. En contraste, el acto que declaró el siniestro se profirió el 20 de marzo de 2001, esto es, por fuera del plazo de ejecución, por lo tanto, el demandante podía cuestionarlo 4 Las partes acordaron suspender el plazo “a partir del 25 de febrero de 1998” (fl. 196 tomo 1) y reanudarlo “a partir del 11 de mayo de 1998” (fl. 198 tomo 1) por lo tanto, ese día se ejecutó el contrato y para efectos del cómputo la suspensión corrió hasta el día anterior, precisión que aplica para todos los periodos. 11

Expediente: 05001-23-31-000-2003-02289-01 (53.804) Actor: Consorcio Antioqueña de Contratistas Ltda - Explanan Ltda Controversias contractuales Apelación de sentencia dentro de los dos (2) años siguientes según la regla general prevista en el artículo 136 (numeral 10) del CCA pues, a partir de su existencia tiene interés para demandarlo sin que pueda verificarse la oportunidad para hacerlo desde antes de su expedición.

Adicionalmente, al momento de presentarse la demanda la entidad no había resuelto la reposición interpuesta el 27 de marzo de 2001 (fls. 955 a 971 tomo 2) lo que permitía demandar el acto ficto que agotó la vía gubernativa en cualquier tiempo, según el artículo 136 (numeral 3) del CCA. 3.3 Las pretensiones de nulidad en contra del acto que declaró el incumplimiento e hizo efectiva la póliza Ahora bien, la entidad mediante la Resolución número 7953 de 8 de septiembre de

2003 (fls. 184 a 189 cdno. ppal.) resolvió la reposición y revocó el acto acusado con lo cual, en principio, podría entenderse que habría una sustracción de materia5 para pronunciarse sobre la nulidad del acto; sin embargo, en el expediente no hay constancia de notificación de esta decisión al demandante por lo tanto le es inoponible. Adicionalmente, el actor no solo pretende la nulidad de esa decisión, sino que también busca el pago de los perjuicios que le fueron causados por motivo de esta (gastos por reparaciones hechas a la vía, costos por defenderse frente al trámite de incumplimiento y perjuicios morales), por manera que, la sola revocatoria del acto no implica que en el presente asunto haya sustracción de materia que impida estudiar el fondo, pues, los perjuicios derivados de la decisión no fueron reconocidos ni analizados por la entidad al resolver la reposición. Precisado lo anterior, se tiene que la Resolución número 2339 de 20 de marzo de 2001 declaró el incumplimiento e hizo efectiva la póliza, así: 5 Sobre el particular esta Corporación ha precisado: “Al quedar invalidado el acto impugnado no existe derecho que pueda restablecerse, pues como puede observarse de las pretensiones antes transcritas, no se elevó solicitud de restablecimiento distinta de la de hacer desaparecer los efectos de la Resolución 033 de 1989, lo que ya fue satisfecho por la administración, razón por la cual puede decirse que se presenta en el sub judice un caso de sustracción de materia, por cuanto no existen efectos del acto acusado sobre los cuales pueda recaer pronunciamiento alguno.” Consejo de

Estado, Sección Primera, sentencia de 5 de octubre de 2009, exp. 2003-00414-01, CP Rafael E Ostau de Lafont Pianeta 12

Expediente: 05001-23-31-000-2003-02289-01 (53.804) Actor: Consorcio Antioqueña de Contratistas Ltda - Explanan Ltda Controversias contractuales Apelación de sentencia “En el oficio radicado con el número 020362 del 16 de febrero de 2000

(sic), enviado por el Departamento Administrativo de Valorización al contratista, se hace un recuento de promesas y compromisos de atender las reparaciones contractuales a saber: • Actas de comité de obra de 23 de julio de 1998, 25 de noviembre de 1998, 28 de enero de 1999, 29 de febrero de 1999 con la interventoría AEI. • Actas de comité de obra de 11 de diciembre de 1999, 3 y 4 de enero de 2000, 6 de abril de 2000 con la interventoría del Politécnico. • Informes semanales del Politécnico. • Oficios radicados con los números 000509 del 3 de enero de 2001, 001249 del 9 de enero de 2001 y 007893 del 24 de enero de 2001. Que según los oficios radicados con los números 020362 el 24 de enero de 2001 y 16 de febrero del mismo año, expedidos por el Departamento Administrativo de Valoración, el contratista incumplió con las obligaciones inherentes a la ejecución del contrato, ya que los trabajos requeridos para el recibo a satisfacción de la obra no se han realizado completamente.

Que el plazo del contrato venció el 2 de diciembre de 2000 (sic), sin que el contratista se allanara a cumplir con las condiciones contractuales a pesar de haberse requerido para el efecto, tal como consta en los oficios: 072446 de 20 de junio, 075314 de 27 de junio, 077769 de 4 de julio, 78589 de 6 de julio de, 90613 de 3 de agosto, 120188 de 9 de octubre, 123717 de 17 de octubre y 133148 de 7 de noviembre de 2000: 000509 de 3 de enero de, 1249 de 9 de enero, 20362 de 16 de febrero, 7893 de 24 de enero, 28295 de 2 de marzo, sin número de 9 de marzo, 33653 de 13 de marzo de 2001. (…).

RESUELVE: ARTÍCULO PRIMERO: Declarar el incumplimiento del contrato número 95-CO-21-110, suscrito con el consorcio Antioqueña de Contratistas – Explanan Limitada y el departamento de Antioquia - Valorización, por lo enunciado en las consideraciones de esta Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: Hacer efectiva la garantía única número 300114 000118 de la Compañía de Seguros Alfa SA por un valor de $223.586.733,45, por concepto de cumplimiento, por la cual se garantizó la ejecución de la ampliación, rectificación y pavimentación de la carretera Jericó - La Cascada - Jamaica - Tarso según contrato número 95-CO-21110.” (fl. 948 tomo 2 - mayúsculas sostenidas del original).

El actor cuestiona, entre otras cosas, la competencia de la entidad porque no podía declarar el incumplimiento del contrato y, en efecto, para el momento de los hechos el ordenamiento no le permitía al departamento declarar de forma unilateral el incumplimiento del contratista potestad que solo le fue atribuida a partir de la Ley 1150 de 2007, tal como lo advirtió la Sala en un asunto con similitudes fácticas a este, así: 13

Expediente: 05001-23-31-000-2003-02289-01 (53.804) Actor: Consorcio Antioqueña de Contratistas Ltda - Explanan Ltda Controversias contractuales Apelación de sentencia “[C]omo es bien sabido, la Ley 80 de 1993 derogó el Decreto 222 de 1983 y, de esta manera, la competencia de las entidades para declarar incumplimientos unilateralmente. Por consiguiente, como bien lo señaló el Tribunal, el Departamento de Antioquia no tenía competencia para, unilateralmente y mediante un acto administrativo, declarar el incumplimiento del contrato.”6.

En consecuencia, se declarará la nulidad de la Resolución nú