CE - 90_760012331000201100709011SENTENCIA20220802074754_TCListadoTitulados133131666764743647-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 25 de abril de 2022

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00709-01 (51.865) Actor: Gino Fary Martínez Gerena y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Temas: Reparación directa - Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad (Ley 600 de 2000) – daño no atribuible a la entidad demandada Síntesis del caso: El demandante fue investigado por su presunta participación en la comisión de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego. La fiscalía, al momento de resolver su situación jurídica, le impuso medida de detención preventiva en su contra y, luego, profirió resolución de acusación. Finalmente, en el trámite del recurso extraordinario de casación, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia absolvió al procesado ante las dudas existentes sobre la comisión de las conductas investigadas Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Nación - Rama Judicial en contra de la Sentencia proferida el 28 de febrero de 2013 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una sentencia proferida por un Tribunal

Administrativo, con independencia de la cuantía de las pretensiones solicitadas en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 73 de la Ley 270 de 19961.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3.

Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación; 1.5. Trámite relevante en segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante 1 De acuerdo con lo expuesto por la Sala Plena de esta Corporación en el Auto de 9 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00 (IJ). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 76001-23-31-000-2011-00709-01 (51.865) Actor: Gino Fary Martínez Gerena y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, niega __________________________________________________________________________________

1. El 19 de mayo de 2011, Gino Fary Martínez Gerena, con su grupo familiar, presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de obtener la reparación de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de su

libertad, la cual se materializó en razón del proceso penal adelantado en su contra por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas fuego2.

2. En la demanda se planteó la siguiente pretensión declarativa (se trascribe): “PRIMERA: Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la NACIÓN-RAMA JUDICIAL, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, instituciones públicas ya identificadas de los perjuicios causados a los demandantes con motivo de la privación injusta de la libertad del señor GINO FARY MARTÍNEZ GERENA, ocurrida el día 27 de octubre de 2004 en el municipio de Cali, departamento del Valle del

Cauca”.

3. Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad, solicitó que se condenara a las entidades demandadas al pago de los siguientes perjuicios:

Perjuicio Demandante Calidad Monto Perjuicios Gino Fary Martínez Gerena Víctima directa 1000 SMLMV morales Alba Rocío Gerena Madre de la víctima directa 500 SMLMV Luis Enrique Ruíz Upia Padre de la víctima directa 500 SMLMV Gerson Ruíz Gerena Hermano de la víctima directa 500 SMLMV Brandon Ruíz Gerena Hermano de la víctima directa 500 SMLMV “daños en Gino Fary Martínez Gerena Víctima directa 1000 SMLMV la vida en Alba Rocío Gerena Madre de la víctima directa 500 SMLMV relación” Luis Enrique Ruíz Upia Padre de la víctima directa 500 SMLMV Gerson Ruíz Gerena Hermano de la víctima directa 500 SMLMV Brandon Ruíz Gerena Hermano de la víctima directa 500 SMLMV

Daño Gino Fary Martínez Gerena Víctima directa $ 10.000.000 emergente Lucro Gino Fary Martínez Gerena Víctima directa $69.484.607 cesante

4. Adicionalmente, solicitó que, al momento de proferirse la sentencia, se actualizara la condena al valor real del monto y se diera cumplimiento a la providencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

5. Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante refirió, en síntesis, los siguientes hechos: 6. 1) Gino Fary Martínez Gerena fue capturado –se desconoce la autoridadal haber sido vinculado a la investigación adelantada por el homicidio de Yerson David Jalvin, ocurrido el 13 de enero de 2004.

2 Folios 131 al 143 del Cuaderno del Tribunal No. 1. 2 de 10

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00709-01 (51.865) Actor: Gino Fary Martínez Gerena y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, niega __________________________________________________________________________________ 7. 2) El 5 de noviembre de 2004, la Fiscalía 13 seccional adscrita a la Casa de Justicia de Siloé resolvió imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del sindicado. El 28 de febrero de 2005, la misma fiscalía dictó Resolución de Acusación por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego. 8. 3) El 2 de agosto de 2005, el Juzgado 19 penal del circuito de Cali profirió

Sentencia condenatoria y le impuso una pena de prisión de 312 meses, la inhabilitación en el ejercicio de sus derechos y funciones públicas durante 20 años y el pago del monto equivalente a 50 SMLMV a favor de los familiares de la víctima, a manera de perjuicios morales. El 15 de septiembre de 2008, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali confirmó dicha decisión. 9. 4) El 9 de diciembre de 2009, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, al desatar el recurso formulado por la defensa técnica, resolvió casar la decisión recurrida y, en su lugar, absolvió al acusado y ordenó su libertad inmediata.

10. De acuerdo con los hechos de la demanda, en el proceso penal se presentaron las siguientes actuaciones: 1) el 5 de noviembre de 2004, la fiscalía definió la situación jurídica de Gino Fary Martínez Gerena, en la que impuso medida de aseguramiento en su contra3; 2) el 28 de febrero de 2005 se dictó Resolución de Acusación por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego4; 3) el 2 de agosto de 2005 se profirió Sentencia condenatoria de primera instancia5; 4) el 15 de septiembre de 2008 se confirmó la decisión recurrida6 y 5) el 9 de diciembre de 2009 se absolvió al acusado de los cargos formulados, al resolverse el recurso extraordinario de casación planteado por la defensa7. 1.2. Posición de la parte demandada

11. El 22 de julio de 2005, la Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administrativa Judicial presentó contestación a la demanda, en la que se opuso a las pretensiones formuladas y manifestó no constarle los hechos allí expuestos8.

En su escrito explicó que la medida de aseguramiento de detención preventiva se impuso con fundamento en los medios de prueba recaudados para ese momento y bajo los presupuestos que exigía la ley penal. Aseguró que no habría incurrido en un error judicial que diera lugar a la declaratoria de una falla en la prestación del servicio, puesto que se surtieron las instancias de rigor y la absolución del acusado se dictó en aplicación del principio in dubio pro reo, al estudiarse el asunto en sede de casación. Por lo anterior, el demandante se 3 Folios 11 al 17 del Cuaderno del Tribunal No. 1. 4 Folio 18 al 33 del Cuaderno del Tribunal No. 1. 5 Folios 34 al 62 del Cuaderno del Tribunal No. 1. 6 Folios 63 al 72 Cuaderno del Tribunal No. 1. 7 Folio 73 al 126 del Cuaderno del Tribunal No. 1. 8 Folios 159 al 165 del Cuaderno del Tribunal No. 1. 3 de 10

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00709-01 (51.865) Actor: Gino Fary Martínez Gerena y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, niega __________________________________________________________________________________ encontraba obligado a soportar las consecuencias de la actividad judicial y no

se le habría ocasionado un daño antijurídico. Adicionalmente, propuso la excepción “innominada”.

12. La Fiscalía General de la Nación no contestó la demanda9. 1.3. Sentencia de primera instancia

13. El 28 de febrero de 2013, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca profirió Sentencia de primera instancia, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda10. Para el efecto, sostuvo que la privación de la libertad de Gino Fary Martínez Gerena fue injusta, debido a la imposibilidad de desvirtuar su presunción de inocencia dentro del proceso penal, por lo que se le causó un daño antijurídico que debía ser reparado. Por lo anterior, declaró la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial11, por lo que las condenó al pago de perjuicios materiales por el monto de $50.549.558, en la modalidad de lucro cesante. Además, respecto de los perjuicios morales, concedió el equivalente a 80 SMLMV a favor de la víctima directa, de 40 SMLMV a favor de su madre y de 30 SMLMV a favor de cada uno de los demás demandantes (padre y hermanos). 1.4. Recurso de apelación

14. El 12 de agosto de 2013, la Rama Judicial presentó recurso de apelación en contra de la Sentencia de primera instancia12. En su escrito aludió a la falta de legitimación pasiva en la causa, como eximente de su responsabilidad. Para el

9 Constancia secretarial. Folio 166 del Cuaderno del Tribunal No. 1.

10 Sentencia de 28 de febrero de 2013 y Sentencia complementaria de 13 de diciembre de 2013. En estas decisiones se resolvió: “1.DECLARAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la RAMA JUDICIAL administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios causados a los demandantes, por la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor GINO FARIY MARTÍNEZ GERENA.//2.CONDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la RAMA JUDICIAL pagar al señor GINO FARY MARTÍNEZ GERENA afectado directo, una suma equivalente a ochenta (80) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.//3. CONDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la RAMA JUDICIAL pagar al señor BRANDON RUÍZ GERENA (hermano del afectado directo), una suma equivalente a treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia para cada uno de ellos.//4.

CONDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la RAMA JUDICIAL pagar a la señora ALBA ROCÍO GERENA PATIÑO

(madre del afectado directo), una suma equivalente a treinta (40) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia para cada uno de ellos.//5. CONDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la RAMA JUDICIAL pagar al señor GERSON RUÍZ GERENA (hermano del afectado directo), una suma equivalente a treinta

(30) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia para cada uno de ellos.//6. CONDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la RAMA JUDICIAL a pagar al señor GYNO FARY MARTÍNEZ GERENA por concepto de LUCRO CESANTE CONSOLIDADO: cincuenta millones quinientos cuarenta y nueve mil quinientos cincuenta y ocho pesos ($50’549.558) Mc/te”. Además, en Sentencia complementaria se dispuso: “CONDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la RAMA JUDICIAL a pagar al señor LUIS ENRIQUE RUÍZ IPA (padre putativo y amigo del afectado directo), una suma equivalente a treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia”. Folios 204 al 222 y 237 al 239 del Cuaderno del Consejo de Estado. 11 Solo hasta la audiencia de conciliación, el tribunal consideró que la obligación impuesta en el fallo era de carácter solidario. 12 Folios 224 al 233 del Cuaderno del Consejo de Estado. 4 de 10

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00709-01 (51.865) Actor: Gino Fary Martínez Gerena y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, niega __________________________________________________________________________________ efecto señaló que, de conformidad con lo establecido en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, la etapa de instrucción –momento en el que se produjo la captura del demandante principalse encontraba a cargo, en forma exclusiva, de la

Fiscalía General de la Nación, entidad que podía comparecer directamente al proceso, en razón de su autonomía administrativa y presupuestal. Además, destacó que las decisiones del juez de primera y segunda instancia fueron producto de la “sana crítica” y discrecionalidad frente al conjunto probatorio allegado al proceso penal, por lo que no existía un “error manifiesto de la aducción probatoria”. Finalmente, advirtió que este caso debía resolverse bajo las previsiones de un régimen subjetivo de responsabilidad. 1.5. Trámite relevante en segunda instancia

15. Mediante Auto de 28 de abril de 201413, el tribunal improbó el acuerdo conciliatorio celebrado entre la parte demandante y la Rama Judicial, en desarrollo de la audiencia citada en cumplimiento del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010. Lo anterior, porque encontró que no se cumplían los requisitos para su aprobación, al considerar que el acuerdo era inequitativo y, además, desatendía el carácter solidario de la obligación.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. Identificación del daño; 2.3. Imposibilidad de atribuir el daño a la entidad demandada; 2.4. Costas 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán

16. La parte demandante solicita la indemnización de los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad de Gino Fary Martínez Gerena, dentro del proceso penal que se siguió en su contra y en el cual se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de homicidio agravado y

porte ilegal de armas de fuego. En esta instancia, la Rama Judicial alegó la falta de legitimación pasiva en la causa, como quiera que la medida privativa de la libertad se impuso en la etapa de instrucción, a cargo de la Fiscalía General de la Nación. Asimismo, solicitó que el estudio sobre la responsabilidad estatal se realizara a partir de un régimen subjetivo.

17. El tribunal de instancia estimó que, con base en la resolución que impuso la medida de aseguramiento en contra del ahora demandante, las providencias condenatorias de primera y segunda instancia, así como con la sentencia de casación en la que se ordenó su libertad, era posible colegir la duración de la restricción de su libertad. La Sala considera, en cambio, que no cuenta con elementos que permitan establecer, de manera precisa, el tiempo que Gino Fary 13 Folios 271 al 274 del Cuaderno del Consejo de Estado. 5 de 10

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00709-01 (51.865) Actor: Gino Fary Martínez Gerena y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, niega __________________________________________________________________________________ Martínez Gerena permaneció privado de la libertad (como lo serían, por ejemplo, el informe de captura, el acta de derechos del capturado, boleta de detención o de libertad, la constancia de permanencia al interior de un centro penitenciario, entre otros). Además, solo en algunas de las piezas procesales, se hizo referencia a la situación jurídica que tenía el procesado en cada momento.

18. Por ello, a pesar de que se desconoce la fecha exacta en la cual la medida de aseguramiento de detención preventiva se hizo efectiva y hasta cuándo pudo haberse prolongado, se constató que, en la resolución que definió la situación jurídica de Gino Fary Martínez se relacionó el informe de allanamiento al inmueble en el cual había “sido capturado” y, además, en la Resolución de Acusación dictada en su contra se ordenó “dejar incólume su detención preventiva en sitio de reclusión”, decisión esta que fue notificada personalmente al sindicado privado de la libertad14, tal como lo señala el artículo 178 de la Ley 600 de 200015.

De modo que es posible sostener que, Gino Fary Martínez Gerena estuvo privado de su libertad, por lo menos, desde el 5 de noviembre de 2004 –fecha en que se profirió la Resolución de definición de situación jurídica- , hasta el 1 de marzo de 2005 –fecha en que se notificó la Resolución de Acusación-. Finalmente, el proceso terminó con sentencia que resolvió el recurso de casación propuesto por la defensa técnica, en la cual absolvió al acusado16.

19. La Sala decidirá el fondo del asunto porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar, entre ellos, la oportunidad en la presentación de la demanda. En efecto, la providencia que finalizó el proceso penal quedó ejecutoriada el 9 de diciembre 200917 y la demanda fue presentada el 11 de marzo de 2011, por lo que se concluye que la acción se ejerció dentro del término previsto por el artículo 136, numeral 8, del C.C.A.

20. De acuerdo con lo anterior, en esta providencia, la Sala revocará lo dictado en la Sentencia de primera instancia, únicamente en relación con la Rama Judicial, debido a que el daño alegado no se puede atribuir a la entidad demandada. En relación con la Fiscalía General de la Nación, al no haberse recurrido la declaratoria de su responsabilidad, se mantendrá esta determinación. Con ese fin, la Sala abordará los asuntos en el siguiente orden: primero, identificará que se acreditó un daño derivado de la afectación del derecho a la libertad. Posteriormente, explicará las razones por las cuales no es 14 Resolución de Acusación de 28 de febrero de 2005 dictada por la Fiscalía 13 Seccional adscrita a la Casa de Justicia de Siloé, con constancia de notificación personal a Gino Fary Martínez Gerena, el 1 de marzo siguiente acompañado del

sello del centro del establecimiento penitenciario. Folios 18 al 33 del Cuaderno del Tribunal No.1. 15 Ley 600 de 2000. Artículo 178. Personal. “Las notificaciones al sindicado que se encuentre privado de la libertad, al Fiscal General de la Nación o su delegado cuando actúen como sujetos procesales y al Ministerio Público se harán en forma personal.// Las notificaciones al sindicado que no estuviere detenido y a los demás sujetos procesales se harán personalmente si se presentaren en la secretaría dentro de los tres (3) días siguientes al de la fecha de la providencia, pasado ese término se notificará por estado a los sujetos procesales que no fueron enterados en forma personal. // La notificación personal se hará por secretaría leyendo íntegramente la providencia a la persona a quien se notifique, o

permitiendo que ésta lo haga”. 16 Sentencia que casó la decisión de segunda instancia de 15 de septiembre de 2008, que a su vez confirmaba la sentencia proferida por el Juzgado 19 Penal del Circuito. Folios 73 al 124 del Cuaderno del Tribunal No. 1. 17 Constancia suscrita por el Juzgado 18 Penal del Circuito de Cali. Folio 125 –reversodel Cuaderno del Tribunal No. 1. 6 de 10

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00709-01 (51.865) Actor: Gino Fary Martínez Gerena y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, niega __________________________________________________________________________________ posible atribuirle el daño a la Rama Judicial. En lo demás, mantendrá la decisión dictada en primera instancia, como quiera que no fue objeto del recurso de apelación. Finalmente, declarará improcedente la condena en costas. 2.2. Identificación del daño

21. La Sala encuentra probado que, Gino Fary Martínez Gerena sufrió un daño derivado de la privación de su libertad, la cual tuvo lugar, por lo menos, entre el 5 de noviembre de 2004 y el 1 de marzo de 2005 (3 meses y 25 días), como quiera que se comprobó que, para el momento en que se dictó la Resolución que definió su situación jurídica, el demandante se encontraba a disposición de la fiscalía y que, en esa misma fecha, se le impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva, la cual se prolongó, al menos, hasta la práctica de la diligencia de notificación personal de la Resolución de acusación, la que se

realizó al interior del centro de reclusión. 2.3. Imposibilidad de atribuir el daño a la entidad demandada

22. En este caso, por la fecha de los hechos denunciados, la investigación penal fue adelantada bajo las previsiones de la Ley 600 de 2000. De acuerdo con el artículo 354 de dicha normativa, la situación jurídica se define solo en aquellos casos en que es procedente la detención preventiva. Asimismo, si la persona estuviese privada de la libertad, una vez rendida la indagatoria, dentro de los 5 días siguientes se dictará la decisión en la que se determinará si hay lugar o no a imponer medida de aseguramiento. De contarse con elementos de juicio que acrediten el cumplimiento de los requisitos legales -al menos, 2 indicios graves de responsabilidad penal y la justificación de la necesidad de la medida para el cumplimiento de alguno de sus fines18se decretará la medida conducente o, en caso contrario, se ordenará la libertad inmediata del procesado.

23. La medida de aseguramiento dictada en contra de Gino Fary Martínez Gerena por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego, fue adoptada por conductas respecto de las cuales procedía la medida de aseguramiento de detención preventiva, al encontrarse incluida en el listado previsto por el artículo 357, numeral 1, del C.P.P., esto es, por tratarse de delitos cuya pena mínimo de prisión excedía los 4 años. Además, no se advierte que, durante el aludido período de privación de la libertad se hubiera presentado 18 Ley 600 de 2000. Artículo 355.Fines. “La imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la

comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria” Ley 600 de 2000. Artículo 356. Requisitos. “Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva.//Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso.//No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad.”. 7 de 10

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00709-01 (51.865) Actor: Gino Fary Martínez Gerena y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, niega __________________________________________________________________________________ alguno de los requisitos contemplados en el artículo 365 de la misma norma19, con el propósito de que accediera al beneficio de libertad provisional.

24. Ahora bien, esta Subsección observa que la etapa de instrucción estaba a cargo de la Fiscalía General de la Nación y, a partir de “la ejecutoria de la resolución de acusación comienza la etapa del juicio y adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento y el Fiscal General de la Nación o su delegado la

calidad de sujeto procesal” 20. Debido a que en el presente asunto, se tiene probado que la privación de la libertad tuvo lugar, por lo menos, entre el 5 de noviembre de 2004 y el 1 de marzo de 2005, es decir, desde el momento en que se dictó la Resolución que definió la situación jurídica Gino Fary Martínez Gerena hasta la diligencia de notificación personal de la Resolución de acusación formulada en su contra, se trataron de actuaciones adelantadas durante la fase de investigación formal, por lo que el procesado estuvo únicamente a disposición de la fiscalía durante ese lapso.

25. La Sentencia de primera instancia abordó el estudio del caso bajo un régimen objetivo de responsabilidad e indicó que, “el fundamento de la indemnización (...) no sería la ilegalidad de la conducta o el despliegue hecho por la administración”, sino la causación de un daño antijurídico, razón por la cual declaró la responsabilidad de la Nación-Rama judicial y la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad del demandante principal, de manera solidaria.

26. La Fiscalía General de la Nación se abstuvo de recurrir la declaratoria de responsabilidad realizada en primera instancia, a partir de lo cual, se infiere, que la decisión adoptada por el a quo resultó conforme a sus intereses. En 19 Ley 600 de 2000. Artículo 365. Causales. “Además de lo establecido en otras disposiciones, el sindicado tendrá derecho a la libertad provisional garantizada mediante caución prendaria en los siguientes casos: //1. Cuando en cualquier estado del proceso estén demostrados todos los requisitos para suspender condicionalmente la ejecución de la pena. //2.

Cuando en cualquier estado del proceso hubiere sufrido el sindicado en detención preventiva un tiempo igual al que mereciere como pena privativa de la libertad por la conducta punible que se le imputa, habida consideración de la calificación que debería dársele.//Se considerará que ha cumplido la pena, el que lleve en detención preventiva el tiempo necesario para obtener libertad condicional, siempre que se reúnan los demás requisitos para otorgarla.// La rebaja de la pena por trabajo o estudio se tendrá en cuenta para el cómputo de la sanción.// La libertad provisional a que se refiere este numeral será concedida por la autoridad que esté conociendo de la actuación procesal al momento de presentarse la causal aquí prevista.//3. Cuando se dicte en primera instancia, preclusión de la investigación, cesación de procedimiento o sentencia absolutoria.//4. Cuando vencido el término de ciento veinte (120) días de privación efectiva de la libertad, no se hubiere calificado el mérito de la instrucción.//Este término se ampliará a ciento ochenta (180) días, cuando sean tres (3) o más los sindicados contra quienes estuviere vigente detención preventiva. Proferida la resolución de acusación, se revocará la libertad provisional, salvo que proceda causal diferente.//No habrá lugar a libertad provisional, cuando el mérito de la instrucción no se hubiere podido calificar por causas atribuibles al sindicado o a su defensor.//5. Cuando hayan transcurrido más de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, sin que se hubiere celebrado la correspondiente audiencia pública salvo que se hubieren decretado pruebas

en el exterior o se esté a la espera de su traslado, caso en el cual, el término se entiende ampliado hasta en seis (6) meses.//No habrá lugar a la libertad provisional cuando la audiencia se hubiere iniciado, y ésta se encuentre suspendida por causa justa o razonable o cuando habiéndose fijado fecha para la celebración de la misma, no se hubiere podido realizar por causa atribuible al sindicado o a su defensor.//6. Cuando la infracción se hubiere realizado con exceso en cualquiera de las causales eximentes de responsabilidad.//7. En los delitos contra el patrimonio económico, cuando el sindicado, antes de dictarse sentencia, restituya el objeto material del delito, o su valor e indemnice integralmente los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.// 8. En los procesos que se adelanten por el delito de peculado, siempre que la cesación del mal uso, la reparación del daño o el reintegro de lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor, y la indemnización de los perjuicios causados, se haga antes de que se dicte sentencia de primera instancia.//Cuando la libertad provisional prevista en los numerales cuarto (4º) y quinto (5º) de este artículo se niegue por causas atribuibles al defensor, el funcionario judicial compulsará copias para que se investigue disciplinariamente al abogado que incurra en maniobras dilatorias”. 20 Artículo 400 de la Ley 600 de 2000. 8 de 10

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00709-01 (51.865)

Actor: Gino Fary Martínez Gerena y otros

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa Decisión: Revoca y, en su lugar, niega __________________________________________________________________________________ consecuencia, en atención al recurso de apelación formulado por la NaciónRama Judicial, la Sala negará las pretensiones formuladas en su contra, porque el daño causado no puede atribuírsele a esta entidad. En lo demás, mantendrá la decisión adoptada en primera instancia, es decir, la condena impuesta a la fiscalía por perjuicios morales y materiales, así:

Perjuicio Demandante Monto Perjuicios morales Gino Fary Martínez Gerena 80 SMLMV Alba Rocío Gerena 40 SMLMV Luis Enrique Ruíz Upia 30 SMLMV Gerson Ruíz Gerena 30 SMLMV Brandon Ruíz Gerena 30 SMLMV Lucro cesante Gino Fary Martínez Gerena $74.741.086,2621 2.4. Costas

27. En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto por el artículo 171 del C.C.A, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, adm