CE - 9_250002326000200700103011SENTENCIA20221003120241_TCListadoTitulados133137958249512274-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Expediente: 250002326000-2007-00103-01 (54911)

Demandante: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Medio de control: Controversias contractuales (Artículo 87 del CCA) Asunto: Sentencia de segunda instancia Surtido el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Se pide declarar la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la entidad demandada, bajo un contrato de servicios de outsourcing informático: (i) declaró el incumplimiento, (ii) impuso la cláusula penal, (iii) declaró ocurrido el siniestro amparado con la póliza expedida por la parte actora y (iv) procedió con la liquidación unilateral. Afirma el demandante que la SSPD carecía de competencia para declarar unilateralmente el incumplimiento y hacer efectivas las multas y cláusula penal, que las multas no estaban incluidas dentro de los riesgos amparados por la póliza afectada, que no hubo proporcionalidad en la pena, y que no se acreditó

la ocurrencia ni la cuantía del siniestro.

I. SENTENCIA IMPUGNADA

1. Corresponde a la sentencia ya indicada, proferida el 23 de abril de 2015, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son los siguientes: La demanda

2. El 28 de febrero de 20071, la sociedad Condor S.A. Compañía de Seguros Generales (Seguros Condor S.A.), interpuso demanda bajo la acción de controversias contractuales en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), con el fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos proferidos con ocasión del contrato No. 158 de 2000 celebrado entre

la entidad demandada y DATUM LTDA.: (i) La Resolución No. 003412 del 29 de diciembre de 2004, por la cual se declaró el incumplimiento del contrato, se impuso la cláusula penal y se declaró ocurrido el siniestro amparado con la póliza No. 01011017063 expedida por la demandante. 1 Cuaderno No. 2, folios 4 a 48. 1

Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911)

Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Referencia: Controversias contractuales

(ii) La Resolución SSPD-200552240001855 del 7 de febrero de 2005, por la cual se resolvieron los recursos de reposición presentados en contra de la anterior. (iii) La Resolución SSPD-20055270004695 del 14 de marzo de 2005 mediante

la cual se liquidó unilateralmente el contrato. (iv) La Resolución SSPD-20055270011215 del 16 de junio de 2005 que confirmó la anterior.

3. Producto de la nulidad de los actos antes indicados, la parte actora solicitó que se le exonere del pago de cualquier cantidad requerida por la demandante como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento del contrato, y subsidiariamente, en caso de que ya hubiere realizado pagos por tal concepto, el reintegro total de esas sumas indexadas.

4. Textualmente, la sociedad demandante solicitó2: “Primera: Que se declare nula en todas sus partes la Resolución No. 003412 de 29 de Diciembre de 2004, expedida por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, Por la cual se declara el incumplimiento del contrato No. 158 de 2000, suscrito entre la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y DATUM LTDA., y Declara ocurrido el siniestro amparado con la póliza de garantía No. 01011017063 expedida por Cóndor S.A. Compañía de seguros Generales, en amparo de cumplimiento a la Superintendencia de Servicios Públicos en desarrollo del Contrato No. 158 de 2000, concretamente en los artículos 1º y 2º (…) Segunda: Que se declare igualmente nula en todas sus partes, la Resolución SSPD-200552240001855 DEL 07-02-2005, por la cual se resuelven los recursos de reposición presentados contra la Resolución SSPD 003412 de 2004, por la cual confirman en todas sus partes la Resolución SSPD 003412 de 2004 (...)

Tercera: Que se declare nula en todas sus partes la Resolución No. SSPD20055270004695 del 14 de marzo de 2005, expedida por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. 158-00.

Cuarta: Que se declare igualmente nula en todas sus partes, la Resolución SSPD20055270011215 DEL 16-06-2005, Por la cual se resuelven los recursos de reposición presentados contra la Resolución SSPD 20055270004695 DEL 16-062005.

Quinta: Como restablecimiento del derecho y consecuencia de las nulidades anteriores determinantes de la exoneración total de la concesionaria SERVICIOS INFORMÁTICOS DATUM S.A. EN REESTRUCTURACIÓN, antes DATUM LTDA. se EXONERE A CONDOR S.A., del pago de cualquier cantidad que hubiere sido requerida como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento del contrato No. 158 de 2000, suscrito entre la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y DATUM LTDA., y por la cual se Declara ocurrido el siniestro amparado con la póliza de garantía No. 01011027063 expedida por Cóndor S.A.

Compañía de seguros, Generales, en amparo de cumplimiento a la Superintendencia de Servicios Públicos en desarrollo del Contrato No. 158 de 2 Cuaderno No. 2, folios 5 a 7. 2

Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911)

Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Referencia: Controversias contractuales 2000, impuestas a través de las Resoluciones 003412 de 29 de diciembre de 2004 y SSPD 20055270004695 DEL 16-06-2005, por la cual se liquida unilateralmente el Contrato No. 158-00, y la Resolución No. SSPD20055270011215 DEL 16-062005, Por la cual se resuelven los recursos de reposición presentados contra la

Resolución SSPD 20055270004695 DEL 16-06-2005.

Sexta: Que se condene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS al pago de las costas.

Séptima: Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Primera Subsidiaria: Como subsidiaria de la petición Primera, Segunda, Tercera, Cuarta y Quinta, solicito respetuosamente lo siguiente: la Reducción proporcional de la pena por incumplimiento inferior al inicialmente fijado y dar aplicación al principio de proporcionalidad de la pena con el incumplimiento realmente demostrado.

Segunda Subsidiaria: Como subsidiaria de la petición Quinta, solicito respetuosamente lo siguiente: a) Se solicita a esa Honorable Corporación como petición subsidiaria de las anteriores, que si para el tiempo en que se dé término a este proceso, mi poderdante CONDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES, ha cancelado el valor de las pólizas cuya efectividad se pretende, solicito se condene

a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS a

reintegrar las sumas pagadas por CÓNDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES por concepto de daño emergente, reintegro que debe ser por el monto total de las sumas pagadas por este concepto. b) Si se verifica al pago por parte de CONDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, que a título de indemnización de perjuicios a favor de CONDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES las cantidades que correspondan a la pérdida de poder adquisitivo del peso colombiano, entre la fecha del pago de las garantías y la fecha en que se verifique el pago a que se refiere la petición a) de la petición subsidiaria del ordinal quinto. c) Que a título de indemnización de perjuicios se condene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, a pagar a favor de CONDOR SA. COMPAÑÍA DE SEGUROS las cantidades que correspondan a los intereses comerciales de las sumas que resulten liquidadas entre la fecha del pago de las garantías y la fecha en que se verifique el pago a que se refiere la petición a) de la petición subsidiaria del ordinal quinto”.

5. El fundamento fáctico de la demanda es, en síntesis, el siguiente3:

(i) El 19 de diciembre de 2000, la SSPD celebró con la sociedad DATUM LTDA. el contrato No. 158 de 2000 (el contrato), cuyo objeto consistía en la prestación del 3 Cuaderno No. 1, folios 18 a 32. 3

Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911)

Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales servicio de outsourcing informático4, por un valor de cinco mil ochocientos ochenta millones ciento veintiún mil cuatrocientos cuarenta y seis pesos ($5.880.121.446) y con un plazo de ejecución de tres (3) años -desde el 19 de diciembre de 2000 hasta el 19 de diciembre de 2003-. La interventoría fue encargada a la sociedad ADVANCE TELESYSTEM RESEARCH S.A., bajo el contrato No. 159 de 2000 del 27 de diciembre de 2000.

(ii) Para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, el contratista constituyó a favor de la SSPD la póliza de seguros No. 01011017063, expedida por Seguros Condor S.A. (iii) El 19 de diciembre de 2001 y el 19 de julio del mismo año, las cláusulas segunda -en lo que refiere a la coordinación y dirección del outsourcingy cuarta del contrato -forma de pago-, fueron modificadas creando los Comités Técnico y Operativo. Como funciones del Comité Operativo se establecieron las de considerar y resolver las solicitudes planteadas por el Comité Técnico, asignar o modificar las funciones de éste y emitir conceptos sobre las modificaciones del contrato, sirviendo como máximo órgano controlador de su ejecución. Por su parte, el Comité Técnico se encargaría de evaluar y tomar los correctivos necesarios para la adecuada ejecución del contrato, sirviendo como organismo a través del cual -entre otrosse realizaría el control de cambios del contrato.

(iv) El 5 de diciembre de 2001 se modificó la cláusula segunda -numeral 17incluyendo como parte de las obligaciones del contratista la designación de dos (2) nuevos profesionales, con una consecuente adición al contrato por valor de diecinueve millones doscientos ochenta y cinco mil trescientos cuarenta y ocho pesos ($19.285.348); además, mediante otrosí del 28 de diciembre de 2001 se modificó el ítem de suministro de sesenta (60) estaciones de trabajo -por valor de $263.901.000-, por la asignación de nuevos recursos humanos de programación en el 2002, cambiándose además el valor del negocio jurídico y su forma de pago. El 29 de mayo de 2002 se modificó nuevamente la cláusula cuarta relativa al valor del contrato, disminuyendo algunos parámetros, aumentando en valor otros y adicionando nuevos ítems. (v) En el Comité Operativo No. 3 del 19 de marzo de 2003, se aprobó la reasignación de los recursos económicos destinados al Servicio de Mantenimiento y Desarrollo de Software de Misión y Apoyo a partir del 20 de marzo de 2003 hasta la finalización del proyecto -por valor de $163.815.385-, mientras que la cifra de ciento setenta y tres millones ($173.000.000), que correspondía a la migración de las aplicaciones a Oracle 8i, no fue reasignada a otra actividad. (vi) El 9 de abril de 2003 se suscribió un nuevo otrosí donde, con sustento en la figura de Control de Cambios -numeral 12 de la cláusula segunda-, pero con un abuso de la posición dominante por parte de la SSPD -según la parte actora-, se

dispuso: 4 El objeto del contrato incluía “…el suministro, preinstalación, instalación y puesta y funcionamiento de bienes y elementos, administración de bases de datos, mantenimiento y mantenimiento preventivo y correctivo de hardware en sitio y suministro de repuestos, actualización software, mantenimiento de las redes, capacitación y formación, mesa de ayuda (help desk), y servicios esenciales. Igualmente, debe actuar como aliado estratégico de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, desde el punto de vista tecnológico y como órgano consultor comprometido con las metas y objetivos de la Superintendencia”. 4

Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911)

Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales a) Modificar el parágrafo 1 del numeral 19 de la cláusula segunda, sustituyendo las cargas del contratista, incluyendo la obligación de suministrar las licencias a perpetuidad e ilimitadas de los programas objeto de las aplicaciones Web de DATUM & FINANZAS y DATUM & RECURSOS FÍSICOS, así como la instalación, parametrización, pruebas funcionales, capacitación, migración de datos y puesta en funcionamiento de las nuevas aplicaciones en un periodo de cinco (5) meses. b) Modificar el ítem de Mantenimiento y Desarrollo de Software de Misión y Apoyo con una nueva adición por valor de trecientos cuarenta millones quinientos veintidós mil novecientos veintisiete pesos ($340.522.927), según la parte actora, transformando el suministro de software en la

creación de uno sin parámetros previos ni requerimientos fijos, lo que condujo al crecimiento de solicitudes y requerimientos con el consecuente retraso en la programación e incremento en los costos. (vii) Mediante otrosí suscrito el 19 de diciembre de 2003 se prorrogó el plazo de ejecución del contrato en seis (6) meses -hasta el 18 de junio de 2004y se adicionó el valor establecido en la cláusula cuarta en una suma de ciento cincuenta y ocho millones doscientos setenta mil cuatrocientos pesos ($158.270.400). (viii) Afirma la parte actora que el contratista se vio en la necesidad, debido al otrosí del 19 de diciembre de 2003 y en detrimento de su patrimonio, “de compensar” prestando sus servicios por un periodo de tres (3) meses sin costo para la SSPD -por un valor de $145.180.422-, lo cual consta en la comunicación PS-03063 de 26 de noviembre de 2003. (ix) El 16 de febrero de 2004 el contratista efectuó la entrega del contrato de Licencia de Uso de Aplicación DATUM & FINANZAS y DATUM & RECURSOS FÍSICOS, tal como se reconoce en el Informe Final de Interventoría, con lo cual, DATUM LTDA. hizo transferencia oficial de la propiedad de las licencias de uso a la SSPD. (x) Mediante otrosí del 19 de julio de 2004, se modificó nuevamente el contrato, prorrogándolo por dos (2) meses más -hasta el 19 de octubre de 2004y adicionándolo -por la suma de $52.756.800-. Además, en virtud de dicha

modificación, el contratista garantizó la corrección de errores y omisiones del software de los aplicativos WEB y RECURSOS HUMANOS mediante la póliza NC062429 expedida por Seguros Condor S.A., distinta a la póliza de cumplimiento inicial, con un valor asegurado de cien millones de pesos ($100.000.000). Afirma la parte actora que, por cuenta de esta modificación, el contratista nuevamente tuvo que “compensar” en detrimento de su patrimonio prestando un (1) mes de servicios sin costo para la SSPD -en cuantía de $52.756.800-, lo cual se refleja en las actas de ejecución del contrato y en el otrosí suscrito. (xi) El 1 de septiembre de 2004 el Contratista entregó formalmente la primera versión del Código Fuente de las dos aplicaciones tal como consta en acta del mismo día. La entrega de éstos aplicativos se realizó a entera satisfacción de la entidad contratante entre el 13 y 22 de septiembre de 2004 como se refleja en el Informe Final de Interventoría. 5

Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911)

Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Referencia: Controversias contractuales

(xii) El 19 de octubre de 2004, como consta en Acta de Entrega y Empalme, el contratista hizo entrega formal de la última versión del Código Fuente de las dos aplicaciones Web, tal como se indicó en los Comités Operativos del 2 de junio, 29 de junio y 15 de julio de 2004, de manera que la Interventoría en su informe final

indicó que la funcionalidad de los dos aplicativos cumplieron al momento de la última prueba en un 79% y 82%, cumpliendo integralmente con las obligaciones a cargo de DATUM LTDA. bajo el contrato. (xiii) Mediante Resolución No. 003412 del 29 de diciembre de 2004, confirmada mediante Resolución SSPD-200552240001855 del 7 de febrero de 2005, la SSPD declaró el incumplimiento del contrato e impuso la cláusula penal pecuniaria por la suma de seiscientos ochenta millones novecientos treinta y seis mil cuatrocientos treinta y dos pesos con sesenta y tres centavos ($680.936.432,63); en consecuencia, declaró ocurrido el siniestro amparado con la póliza de cumplimiento No. 01011017063 expedida por la sociedad demandante. (xiv) Indica la parte actora que en tanto el contrato tuvo un cumplimiento general superior al 82.2%, no era procedente tasar el incumplimiento por la suma antes indicada, además de lo cual, los hechos que sustentan el supuesto incumplimiento no son objeto de cobertura de la póliza No. 01011017063, toda vez que refieren exclusivamente a hechos relacionados con la corrección de errores de los aplicativos WEB y RECURSOS HUMANOS, eventos que fueron objeto de amparo bajo la póliza No. NC062429 -conforme al otrosí del 19 de julio de 2004-, la cual fue también expedida por Seguros Condor S.A. (xv) El 14 de febrero de 2005 la SSPD convocó al contratista para el 18 del mismo mes y año para proceder con la liquidación bilateral del contrato, no obstante, para

esa fecha no se había resuelto el recurso interpuesto en contra de la resolución que había declarado el incumplimiento, de manera que la liquidación para esa fecha no era posible. Según se dijo en la demanda, era necesario que previamente la entidad contratante definiera las inconformidades planteadas por el contratista en el recurso interpuesto, lo cual se hizo mediante la Resolución No. 1855, notificada el 1 de marzo de 2005, impidiendo objetar el real contenido de la liquidación. (xvi) A través de la Resolución No. SSPD-20055270004695 del 14 de marzo de 2004, la SSPD liquidó unilateralmente el contrato.

6. Como concepto de la violación, la parte actora señaló que los actos acusados violaron los artículos 2, 6, 13, 19, 61 y 74 de la Constitución Política, los artículos 3, 34, 35, 36, 57, 58, 59 y 76 del Código Contencioso Administrativo, los artículos 3, 4, 5, 13, 17, 23 y 27 de la Ley 80 de 1993, y los artículos 867, 1054 y 1077 del Código de Comercio, con fundamento en las siguientes afirmaciones:

(i) Se desconoció el principio de equilibrio económico del contrato en tanto la SSPD utilizó sus poderes exorbitantes para arrollar al contratista y a la aseguradora, toda vez que, a través de sus actos, les castigó de manera inequitativa e injusta, desconociendo particularmente los siguientes hechos que determinaban la ruptura de la ecuación financiera del negocio jurídico: 6

Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911)

Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales a) Que mediante el otrosí del 9 de abril se “recarga al contratista con diversas actividades como en la obligación de suministrar a la Superintendencia las licencias a perpetuidad e ilimitadas de los programas objeto de las aplicaciones…” y se “…obliga al contratista a realizar las tareas de instalación, parametrización, pruebas funcionales, capacitación, migración de datos y puesta en funcionamiento de las nuevas aplicaciones (…) en un período de cinco (5) meses…”. b) Que, con lo anterior, la SSPD “…transformó el suministro de software en un verdadero desarrollo, creación e invención en sí mismo sin contar con parámetros previos ni requerimientos fijos”, lo que conllevó a un crecimiento de solicitudes a medida que se observaba el avance de la aplicación, ocasionando retrasos en la programación y un incremento de costos y recursos. c) Que con ocasión de la suscripción de los otrosíes del 19 de diciembre de 2003 y 19 de julio de 2004, el contratista “se vio en la necesidad de compensar” con la prestación de servicios sin costo en detrimento de su patrimonio, para el primero de ellos, por tres (3) meses con un valor de $145.180.422, y para el segundo, con un (1) mes por valor de $52.756.800.

(ii) Se desconoció el artículo 1077 del Código de Comercio5 en tanto no se acreditó la ocurrencia ni la cuantía del siniestro. (iii) Se vulneró el derecho fundamental al debido proceso contenido en el artículo

29 de la Constitución Política, pues la entidad demandada no adoptó las medidas y requerimientos previos necesarios para decretar el incumplimiento del contrato y la ocurrencia del siniestro. En este sentido, afirmó que se desconoció el derecho del contratista para debatir y controvertir el informe de interventoría que sirvió como base para declarar el incumplimiento, y además, que se negó infundadamente la práctica de una inspección con dictamen pericial solicitada con el recurso de reposición, vulnerando los artículos 34, 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo (CCA). (iv) La SSPD debió acudir a la jurisdicción para que se declarara el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal no teniendo competencia para hacerlo por sí misma, por lo que desconoció el contenido de la Ley 80 de 1993 de donde se desprende que sólo el juez del contrato podrá declarar el incumplimiento. (v) El monto o la cuantía del incumplimiento declarado resulta desproporcionado con la realidad contractual, pues la valoración económica del incumplimiento en cuantía de $680.936.342.63 resulta desproporcionada y muy superior al incumplimiento establecido. (vi) La multa no está incluida dentro de los riesgos amparados por la póliza de cumplimiento, pues la única sanción que ésta cobijaba era la cláusula penal pecuniaria. (vii) Los incumplimientos estuvieron relacionados con los aplicativos WEB y RECURSOS HUMANOS, aspectos que no son objeto de cobertura de la póliza 01011017063, sino de la póliza NC62429.

5 “Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso. El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad”. 7

Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911)

Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales La admisión de la demanda y la defensa

7. Admitida la demanda6 y notificado el auto admisorio7, el Ministerio Público guardó silencio y la SSPD presentó contestación8 en el término de traslado de la demanda9; se opuso a la totalidad de las pretensiones a partir de las excepciones que denominó: (i) falta de legitimación en la causa por activa, (ii) inepta demanda,

(iii) legalidad de los actos, (iv) contrato no cumplido, (v) culpa grave del contratista, e (vi) inexistencia de fundamento de responsabilidad que sustente una eventual condena; excepciones fundamentadas en que: (i) Seguros Condor S.A. no hace parte del contrato No. 158 de 2000 suscrito entre DATUM LTDA. y la SSPD, por lo que carece de legitimación para demandar los actos proferidos con ocasión de su celebración, ejecución y liquidación. (ii) La sociedad contratista, verdadero suscriptor y parte del contrato, no demandó los actos administrativos acusados que fueron debidamente sustentados y expedidos, no siendo por tanto viable, pero sí configurativo de una inepta demanda, que la aseguradora pretenda su nulidad a través de la acción contractual.

(iii) No se indicó cuál era el concepto de violación, pues la parte actora se dedicó a desarrollar el concepto del equilibrio económico del contrato, aspecto que debió ser demandado por la sociedad contratista. Así mismo, indicó que no obra prueba sobre el supuesto desequilibrio económico, pues en cada una de las modificaciones o adiciones del contrato las partes de común acuerdo decidían sobre los aspectos económicos evaluados y definidos. (iv) La SSPD pagó al contratista el valor pactado conforme al estado de ejecución y cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, pero que, debido al incumplimiento del contratista, no está en la obligación de cancelar el saldo restante ni otra suma porque el contratista no entregó el objeto contratado. En ese sentido, manifestó que el contratista incumplió sus obligaciones en tanto el software adquirido no se adecuó a las necesidades indicadas en la licitación, razón por la cual, el contrato se declaró incumplido y se ordenó su liquidación incluyendo el cobro de las garantías correspondientes. (v) El contratista incumplió gravemente sus obligaciones, por lo que no había opción diferente a la de declarar el incumplimiento del contrato y declarar ocurrido el siniestro de incumplimiento amparado con la póliza de garantía No. 01011017063 expedida por Seguros Condor S.A. (vi) La SSPD se ha limitado a cumplir con sus obligaciones y ejercer sus derechos, por lo que la parte actora pretende irresponsablemente evitar el pago de unas pólizas que fueron expedidas con el lleno de requisitos legales, “…pretendiendo mediante este también confuso proceso, desvirtuar de una manera

imprecisa e, incomprensible los derechos de mi representada”. 6 Auto del 12 de abril de 2007. Cuaderno No. 1, folio 51 (incluido reverso). 7 Cuaderno No. 1, folios 63 a 66. 8 Cuaderno No. 1, folios 112 a 129. 9 Constancia Secretarial. Cuaderno No. 1, folio 130. 8

Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911)

Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales Los alegatos de conclusión

8. Surtido el debate probatorio10, por auto del 3 de febrero de 201511 se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. La entidad demandada12 reiteró brevemente los argumentos desarrollados en la contestación de la demanda, haciendo especial énfasis en la falta de legitimación por activa. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio.

La sentencia de primera instancia y su motivación

9. A través de sentencia del 23 de abril de 201513, la Subsección C de descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió parcialmente

a las pretensiones de la demanda, como sigue: (i) Declaró no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa e inepta demanda propuestas por la SSPD. (ii) Declaró la nulidad por vicio de incompetencia de las resoluciones No. 3412 del 29 de diciembre de 2004, por medio de la cual se declaró el incumplimiento del

contrato, así como de la Resolución y SSPD-20055240001855 del 7 de febrero de 2005 que confirmó la anterior. (iii) Condenó a la SSPD a devolver a la parte actora cualquier suma de dinero que ésta hubiere pagado por concepto de la declaratoria de incumplimiento del contrato y la expedición de los actos declarados nulos, suma que debe ser indexada desde la fecha en la cual se hubiere producido el pago, hasta la fecha en la cual se realice la devolución. (iv) Negó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

10. Como fundamento de su decisión, el Tribunal a quo expuso, lo siguiente:

(i) Indicó que esta jurisdicción es competente para conocer el asunto en la medida que, si bien existe una cláusula compromisoria bajo el contrato, la parte 10 Se decretaron como pruebas las documentales aportadas por las partes, así como la práctica de un dictamen pericial solicitado por la demandante para acreditar el cumplimiento del contratista. Las principales pruebas documentales allegadas fueron: Contrato No. 158 de 2000; antecedentes del contrato incluyendo el proceso licitatorio; Resolución No. 002410 de 12 de agosto de 2004; Resolución No. 2861 de 8 de octubre de 2004; Resolución No. 002410 del 12 de agosto de 2004; Resolución No. 20055240001855 del 7 de febrero de 2005; Resolución No. 11215 del 16 de junio de 2005; Copia de la Póliza No. 7306873; Condiciones Generales de la Póliza No. 7306873; Copia de la póliza NCO62429; Resolución 22626 del 7 octubre de 2005; Resolución 31525

de 15 diciembre de 2005; antecedentes técnicos e informes de las resoluciones demandadas; Informe Final de Interventoría; Acta de Entrega y Empalme del 19 de octubre de 2004; comunicación PS-03-063 del 25 de noviembre de 2003; comunicación PS-03-065 del 26 de noviembre de 2003; comunicación PS-04-026 del 28 de junio de 2004; comunicación PS-04-029 del 14 de julio de 2004; acta de Comité Técnico No. 35 del 28 de agosto de 2003; acta de Comité Técnico No. 38 del 19 de noviembre de 2003 ; acta de Comité Operativo No. 05 del 21 y 24 de noviembre de 2003; acta de Comité Técnico No. 44 de marzo de 2004; oficio del 17 de marzo de 2004; oficio A.T.R. No. 012-2004 del 5 de abril de 2004 ; oficio PS-04-021 del 31 de mayo de 2004; oficio A.T.R. No. 023-2004 del 10 de junio de 2004; acta de Comité Operativo No. 8 de 2 y 29 de junio, y 15 de julio de 2004; oficio A.T.R. No.033-2004 del 10 de septiembre de 2004 ; acta de Comité Técnico No. 52 del 29 de septiembre de 2004; oficio PS-04-049 del 19 de octubre de 2004; acta de Comité Técnico No. 53 del 19 de octubre de 2004. 11 Cuaderno No. 1, folio 342.

12 Cuaderno No. 1, folios 343 a 345. 13 Cuaderno principal, folios 347 a 365 reverso. 9

Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911)

Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros Generales

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Controversias contractuales actora no fue parte en el mismo, de manera que no le son vinculantes los efectos de dicha convención pactada entre la SSPD y el contratista.

(ii) Si bien la demandante no es parte en el contrato, tal circunstancia no conduce a la declaratoria de falta de legitimación en la causa por activa de l