CE - 93_630012333000202200013011SENTENCIA20220505161831_TCListadoTitulados133116979588888732-2022

Demandante: Zoraida Mora Terreros Demandado: Banco de la República y otro

Radicación No.: 63001-23-33-000-2022-00013-01

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá D.C., cinco (05) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 63001-23-33-000-2022-00013-01

Demandante: ZORAIDA MORA TERREROS

BANCO DE LA REPÚBLICA Y ADMINISTRADORA Demandado: COLOMBIANA DE PENSIONES–COLPENSIONESRevoca declaratoria de cosa juzgada, declara improcedencia frente a normas constitucionales y confirma rechazo de la Tema: acción y denegación de pretensiones – pensión de jubilación, cuotas partes. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Conoce la Sala de la impugnación interpuesta por la demandante contra la sentencia del 7 de abril de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que rechazó la demanda frente algunas normas, declaró cosa juzgada parcial en relación con los artículos 78 de la Ley 1753 de 2015 y 1, 2 y 4 del Decreto 1337 de 2016 y negó las pretensiones de la demanda ejercida contra el Banco de la República y la Administradora Colombiana de Pensiones–Colpensiones-.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

1. La parte actora, mediante apoderado judicial, ejerció acción de cumplimiento

contra el Banco de la República y la Administradora Colombiana de Pensiones– Colpensiones-, para que se les ordene acatar los mandatos contenidos en los artículos 11, 12 y 289 de la Ley 100 de 1993; literal b) del artículo 38 de la Ley 31 de 1992; inciso segundo del literal b) del artículo 46 del Decreto 2520 de 1993; 19 y 56 del Código Sustantivo del Trabajo; 78 del Código de Procedimiento Laboral; 8 de la Ley 71 de 1988; 9 del Decreto 1160 de 1989; 78 de la Ley 1753 de 2015; 1, 2, 3, 4 y 6 del Decreto 1337 de 2016; 27, 28, 1626, 1627 y 1649 del Código Civil y en los incisos 7, 9 y el parágrafo transitorio No. 2 del artículo 48 de la Constitución Política de Colombia y, en consecuencia: Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Demandante: Zoraida Mora Terreros Demandado: Banco de la República y otro Radicación No.: 63001-23-33-000-2022-00013-01 “1. Que el Banco de la República proceda a pagar en su totalidad la pensión de jubilación con sus propios recursos y que el pago de (sic) efectúe el primer día hábil de cada mes como se venía haciendo el pago antes del 1º de enero de 2020.

2. Que una vez el Banco de la República cumpla con el pago total a su cargo por

concepto de la pensión de jubilación que nos reconoció, y siempre y cuando efectivamente lo haga, Colpensiones quede eximido de pagar la pensión de vejez, por así haberlo dispuesto las normas con fuerza de ley sobre supresión de cuotas partes.

3. Que como consecuencia de la eliminación de las cuotas partes pensionales dispuesta por la ley 1753 de 2015 y las normas del decreto reglamentario 1337 de 2016, se ordene a Colpensiones y al Banco de la República que soliciten la terminación de los procesos existentes entre estas dos entidades y que cursan en juzgados laborales de Bogotá, en los cuales el Banco demanda a Colpensiones por el cobro de cuotas partes” (sic).

1.1. Hechos

2. En septiembre de 1993 el Banco de la República reconoció a la demandante una pensión mensual vitalicia de jubilación especial por los servicios que por más de 21 años prestó a la institución1. En abril de 2002 el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, reconoció una pensión de vejez a favor de la señora Mora Terreros2.

3. La parte actora indicó que el banco accionado siempre pagó en forma completa la mesada de su pensión de jubilación y no por partes y que el Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones, le reembolsaba a este los valores correspondientes a su pensión de vejez3.

4. Señaló que la entidad bancaria informó que a partir del primero de enero de 2020 y, en adelante, Colpensiones pagaría directamente las pensiones legales (vejez, invalidez, sobrevivencia) a su cargo y el Banco de la República, únicamente,

desembolsaría el mayor valor, si existiere, entre la pensión de jubilación (o sustitución pensional) y la pensión legal4. 1 Según consta en el Acta de Conciliación de reconocimiento de la pensión de jubilación que obra como anexo al documento “002Demanda.docx” dentro del índice 2 del expediente digital en el aplicativo SAMAI. 2 Según consta en la Resolución No. 008837 de 2002 de Colpensiones a través de la cual se hace el reconocimiento de la pensión por vejez a la asegurado Zoraida Mora Terrero y que obra como anexo al documento “002Demanda.docx” dentro del índice 2 del expediente digital en el aplicativo SAMAI. 3 Según consta en la carta de reclamación que la demandante presentó al Banco de la República (fechada el 18 de febrero 2021) y que obra como anexo al documento “002Demanda.docx” dentro del índice 2 del expediente digital en el aplicativo SAMAI. 4 La decisión fue comunicada por el Banco mediante carta SGG-SC-0465-2019 del 24 de julio de 2019 dirigida a cada uno de los pensionados, en la que manifestó: “El Banco de la República y Colpensiones firmaron desde hace varios años un convenio interadministrativo para que las pensiones compartidas entre estas dos entidades (compartibilidad pensional) fuera pagadas por el Banco de la República, quien le recobra a Colpensiones la parte que le corresponde. Este convenio finalizará el próximo 31 de diciembre de 2019 y, en consecuencia, a partir del 1º de enero de 2020, Colpensiones pagará directamente las pensiones legales (vejez, invalidez, sobrevivencia) a

su cargo y el Banco de la República, únicamente, pagará el mayor valor si lo hay, entre la pensión de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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5. Por lo anterior, muchos de los pensionados reclamaron a las entidades accionadas cuestionando las razones o fundamentos legales de esa decisión. El Banco de la República y Colpensiones contestaron con base en lo establecido en el Acuerdo del ISS 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 19905.

6. La demandante señaló que la entidad bancaria y Colpensiones, tienen un entendimiento equivocado al considerar que la compartibilidad de la pensión de jubilación reconocida por el banco como empleador, era un asunto voluntario a discreción de esas entidades, que por lo mismo podían libremente y a su parecer disponer acerca de la manera de compartir la pensión y de efectuar su pago.

7. La parte actora sostuvo que la compartibilidad nunca dependió del simple querer de los obligados, sino de lo dispuesto en el ordenamiento legal, expresado en las normas que se citan en la demanda en relación con el debido cumplimiento de las obligaciones y el pago; y últimamente en normas constitucionales y administrativas que regularon sobre las cuotas partes pensionales de las entidades públicas del orden nacional y que inciden en la forma de pago de la pensión.

8. Con fundamento en estos hechos y consideraciones, la señora Mora Terreros

interpuso la acción de la referencia.

3. Actuaciones procesales

9. Mediante providencia del 8 de marzo de 2022 el Tribunal inadmitió la demanda por no cumplir con el requisito formal consagrado en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley 393 de 1997 en concordancia con los artículos 160 y 162 del CPACA aplicables por remisión del artículo 30 de la citada Ley 3936. jubilación (o sustitución pensional) y la pensión legal (…)”. Esta comunicación obra como anexo al documento “002Demanda.docx” dentro del índice 2 del expediente digital en el aplicativo SAMAI 5 El Banco en carta DSGH-C-CA-141-2019 contestó: “En primer término, es importante recordar que, tratándose de pensiones compartidas, la obligación de los empleadores que han reconocido pensiones extralegales a sus trabajadores, de pagar la totalidad de la pensión, cesa, por ministerio de la ley, una vez el pensionado cumple con los requisitos de edad y cantidad de cotizaciones exigidas por el régimen legal para acceder a la pensión de vejez tal como lo establece el Acuerdo ISS 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.” Colpensiones en carta BZ2021_2644576-0564732 contestó precisando que: “Por efectos de la compartibilidad de la prestación de la cual usted goza, Colpensiones y el Banco de la República, son dos pagadores independientes; el primero de la pensión de vejez y, el segundo, de la diferencia entre la pensión de jubilación por éste reconocida y la de vejez reconocida por esta Administradora.” 6 Alude el Tribunal que la demanda fue presentada por el abogado Alejandro Escovar Rodríguez en

calidad de apoderado-mandatario de la señora Zoraida Mora Terreros, sin embargo, el memorial denominado contrato de mandato-poder; no cumple con lo establecido por el artículo 74 del Código General del Proceso, ello es, con la nota de presentación personal de la demandante ante el juez, oficina judicial de apoyo o notario, indicando que para que el otorgamiento del poder se presuma autentico se hace necesario que se acompañe con el memorial poder, constancia de su envío o transmisión del mensaje entre el poderdante y su apoderado, para lo cual se deberá indicar en el poder el correo electrónico que tiene inscrito el abogado en el Registro Nacional de Abogados. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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10. Mediante providencia de 14 de marzo de 2022, se admitió la demanda presentada por la señora Zoraida Mora Terreros7.

4. Contestación 4.1 Del Banco de la República.

11. Su apoderada judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que las normas que se reclaman como incumplidas, no son aplicables a los casos de compartibilidad pensional regulada de manera especial en los Acuerdos del ISS No. 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, y No. 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, así como por el artículo 5 del Decreto

813 de 1994, modificado por el artículo 2 del Decreto 1160 de 1994.

12. Propuso la excepción de “Inexistencia del incumplimiento mencionado en la demanda: vigencia y cumplimiento estricto de las disposiciones legales sobre compartibilidad pensional” argumentando que la compartibilidad mencionada ha operado con todas las formalidades y exigencias dispuestas en la Ley, por lo que no es dable acusar al Banco de incumplimiento alguno.

13. También la “Inexigibilidad de las normas de carácter laboral requeridas por la demandante en el presente asunto”, con fundamento en que el asunto no versa sobre un conflicto laboral y de las normas enlistadas por la demandante no existe ninguna que establezca en cabeza de la entidad bancaria la obligación de pagar a favor de la demandante la totalidad de la mesada pensional y mucho menos que deba ser el primer día hábil de cada mes; y otra que denominó como genérica.

14. Requirió que se declarara la excepción previa de cosa juzgada, señalando que en sentencia de 4 de marzo de 2022 el Tribunal Administrativo de Santander8, con fundamento en decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado9, resolvió en una acción de cumplimiento elevada también por un extrabajador del Banco de la República que requería que se acataran los artículos 78 de la Ley 1753 de 2015 y el Decreto Reglamentario 1337 de 2016; es decir, se trata de un caso con identidad de problema jurídico, pretensiones y causas que aquí se están alegando

15. Destacó que posterior a esa sentencia se han proferido otras más, lo que implica

que nos encontramos frente a la presentación de un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de varios fallos que versan sobre el mismo asunto haciendo tránsito a cosa juzgada. 7 Subsanada la demanda, se admitió y se ordenó notificar personalmente a los representantes legales o quienes hagan sus veces del Banco de la República y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a la Agencia Nacional para la Defensa del Estado y al Ministerio Público. 8 – MP. Solange Blanco Villamizar Rad. 68001-2333-000-2022-00063-00 9 Expediente 25000-23-41-000-2020-00886-01. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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4.2 De Colpensiones

16. La apoderada judicial se opuso a todas las pretensiones de la demanda porque no existe vulneración en la prestación de jubilación reconocida y pagada a la señora

Zoraida Mora Terreros.

17. Señaló que la normatividad citada por la accionante (Artículo 785 de la Ley 1753 de 2015 y el Decreto 1337 de 2016), no es aplicable en este asunto ya que es propia de las cuotas partes pensionales del orden nacional y no de la compartibilidad pensional, figuras que coexisten pero que son diferentes.

18. Indicó que no se ha desconocido el derecho pensional de la demandante; que

en ningún momento la mesada fue dejada de pagar o fue reducida, precisando que el cambio que se dio consistió en que el Banco siguió pagando el primer día hábil la porción que le correspondía y Colpensiones pagaba su porción el último día hábil de cada mensualidad; y que, aunque en las “numerosas reclamaciones” se señala el desacatamiento de múltiples normas, no hubo tal incumplimiento por parte de las demandadas.

19. La entidad propuso como excepciones la “improcedencia de la acción por existencia de otro instrumento judicial” como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; la “cosa juzgada”, para lo cual refiere el expediente del Consejo de Estado radicado 25000-23-41-000-2020-00886-01 advirtiendo que el litigio consiste en que el pago de la pensión de la accionante pasó a hacerse en forma fraccionada por el Banco de la República y Colpensiones desde el 01 de enero de 2020; el “estricto cumplimiento a los mandatos legales”, sobre el supuesto de que el reconocimiento pensional y forma de pago del mismo se encuentra ajustado a derecho; la “prescripción” y; otra que denominó como “declarables de oficio”.

4.3 Del Ministerio Público

20. En concepto de la Procuraduría la acción de cumplimiento no es procedente en este caso, porque la misma es subsidiaria, dado que existe un acto administrativo expreso de carácter particular y concreto que le reconoció una pensión de vejez compartida a la actora y, por ende, debe discutir su legalidad en sede de lo contencioso administrativo a través de la acción ordinaria correspondiente.

5. Sentencia impugnada

21. El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia del 7 de abril de

2022, decidió: Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Demandante: Zoraida Mora Terreros Demandado: Banco de la República y otro Radicación No.: 63001-23-33-000-2022-00013-01 “PRIMERO: RECHÁCESE la demanda respecto de los artículos 12 de la Ley 100 de 1993; 8 de la Ley 71 de 1988; 3 y 5 del Decreto 1337 de 2016; 27, 28, 1626, 1627 y 1649 del Código Civil; y los incisos 7º y 9º del artículo 48 de la Constitución Política, de los cuales no se exigió en sede administrativa su acatamiento, por tanto, no hicieron parte de la constitución en renuencia, de acuerdo a lo previamente manifestado.

SEGUNDO: DECLÁRESE que en el presente asunto operó el fenómeno de COSA JUZGADA PARCIAL, en relación con la solicitud de cumplimiento respecto de las siguientes disposiciones: artículo 78 de la Ley 1753 de 2015 y artículos 1, 2 y 4 del Decreto 1337 de 2016. Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NIÉGUESE la acción de cumplimiento intentada por ZORAIDA MORA TERREROS en contra del BANCO DE LA REPÚBLICA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, por lo expuesto en la parte

motiva. En aplicación del inciso final del artículo 21 de la Ley 393 de 1997, ADVIÉRTASE a la actora sobre la imposibilidad de instaurar nueva acción sobre el mismo objeto de la presente. (…)”

22. Para declarar la cosa juzgada parcial destacó que, al existir un pronunciamiento sobre algunas de las normas que la señora Mora Terreros señala como incumplidas, se estructura dicho fenómeno por tratarse de una materia ya definida por una autoridad judicial en una anterior oportunidad que se encuentra debidamente ejecutoriada, refiriendo la decisión del Consejo de Estado contenida en el fallo del expediente con radicación 25000-23-41-000-2020-00886-01(ACU)10, e indicando que, además, se mencionaron otras decisiones adoptadas por la corporación11 en procesos promovidos por pensionados del Banco de la República que pretendían que se continuara realizando el pago del 100% de la mesada pensional por parte del Banco y no de manera compartida con Colpensiones, en los que se analizó lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley 1753 de 2015 y 1° al 4º del Decreto 1337 de 2016, y se negaron las pretensiones de los demandantes.

23. Manifestó que los argumentos expuestos por la parte actora se basan en la tesis de que la pensión de jubilación otorgada era una pensión de cuotas partes; señalamiento que no resulta cierto en tanto se tratan de dos reconocimientos distintos, 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Consejero ponente: Luis Alberto Álvarez Parra. Sentencia del 4 de marzo de 2021. Radicación número: 25000-23-41-000-202000886-01(ACU). Actor: José Alberto Cruz Ortiz. Demandado: Banco de la República. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Consejera ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia del 11 de marzo de 2021. Radicación número: 25000-2341-000-2020-00889-01(ACU). Actor: Rosa Patricia Rodríguez Mejía. Demandado: Banco de la República. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Consejera ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia del 25 de marzo de 2021. Radicación número: 25000-23-41-000-2020-00884-01(ACU). Actor: Alberto Martínez Ávila. Demandado: Banco de la República. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Consejero ponente: Luis Alberto Álvarez Parra. Sentencia del 29 de abril de 2021. Radicación número: 25000-2341-000-2020-00885-01(ACU). Actor: Gloria María Avendaño Cubillos. Demandado: Banco de la

República. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Demandante: Zoraida Mora Terreros Demandado: Banco de la República y otro Radicación No.: 63001-23-33-000-2022-00013-01 pues está claro que la señora Zoraida Mora Terrenos percibe sus pensiones de jubilación y vejez, y la entidad en el acto de reconocimiento de esta última no tuvo

concurrencia de empleadores.

24. Concluyó que en el caso concreto ninguna de las normas que se pide hacer cumplir contiene un mandato imperativo e inobjetable que obligue al Banco de la República a asumir el pago del 100% de las pensiones reconocidas y por tanto niega las pretensiones, especialmente si se tiene en cuenta que los demás preceptosdistintos al artículo 78 de la Ley 1753 de 2015 y las reglamentariasse invocaron como normas de interpretación, por lo que precisa que no son imperativas.

6. Impugnación

25. Mediante apoderado judicial la demandante impugnó la sentencia de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda.

26. Indicó que la sentencia impugnada extiende indebidamente la fuerza obligatoria de una sentencia dictada en otro proceso con otro objeto y entre partes distintas, a la causa instaurada por la señora Mora Terreros, obrando así por vía de disposición general o reglamentaria, lo que es prohibido por la ley.

27. Señaló que en el citado proceso del señor José Alberto Cruz se demandó el cumplimiento de normas con fuerza de ley exclusivamente al Banco de la República, mientras que en el presente proceso la demanda se ejerce también contra la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, situación que confirma la inexistencia de la identidad jurídica de las partes, a su vez son distintas y diferentes los preceptos cuyo cumplimiento solicita hacer efectivo

28. Explicó que el Consejo de Estado, en la sentencia referida como cosa juzgada adoptó un criterio totalmente equivocado expuesto como defensa por el Banco de la

República, y conforme al cual se sostiene que existe una presunta diferencia no contemplada ni en la ley, ni en la doctrina, ni en la jurisprudencia, entre pensiones supuestamente compartibles y compatibles, para sostener que las pensiones reconocidas por servicios prestados exclusivamente a entidades del Estado son pensiones por cuotas partes, mientras que la pensión del empleador compartida por Colpensiones no es una pensión de cuotas partes.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

29. Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia del 7 de abril de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío,

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Demandante: Zoraida Mora Terreros Demandado: Banco de la República y otro Radicación No.: 63001-23-33-000-2022-00013-01 de conformidad con lo dispuesto en los artículos 12512, 15013 y 24314 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACALey 1437 de 201115, así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de “…las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2. Generalidades sobre la acción de cumplimiento

30. La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es

hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente.

31. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 199716, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento.

32. Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para 12 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 20. 13 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 26. 14 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 62.

15 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)”. 16 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Demandante: Zoraida Mora Terreros Demandado: Banco de la República y otro Radicación No.: 63001-23-33-000-2022-00013-01 quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela.

3. Del agotamiento de la renuencia como requisito de procedibilidad

33. La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste 17 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

34. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado

que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”18.

35. Sobre este tema, esta Sección19 ha dicho que: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia.

El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que, si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del 17 3. Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende,

exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”. (Negrita fuera de texto) 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 19 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. M.P: Susana Buitrago Valencia. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

Demandante: Zoraida Mora Terreros Demandado: Banco de la República y otro Radicación No.: 63001-23-33-000-2022-00013-01 destinatario de la norma a cumplir con ella.

Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular la demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos20” (Negrillas fuera de texto).

36. En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”.

37. Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención.

38. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución

en renuencia”21.

39. En este caso concreto, la actora mediante peticiones del 1