CE-94-1944-10-05

MONOPOLIO DE LAS BEBIDAS FERMENTADAS – Normatividad.

Cumplimiento / BEBIDAS FERMENTADAS – Restricciones. Prohibiciones CONSEJO DE ESTADO Consejero ponente: GONZALO GAITAN Bogotá, cinco (5) de octubre de mil novecientos cuarenta y cuatro (1944)

Radicación número:

Actor: PEDRO V LOPEZ

Demandado: Referencia: Pedro V. López, mayor y vecino de Tunja, en ejercicio de la acción que consagra el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de los artículos 1º, 3o, 4º , 5o y 6o de la Ordenanza número 26 de 1943, expedida por la Asamblea de Boyacá, y pidió la suspensión provisional de las disposiciones acusadas.

El Tribunal de Tunja admitió la demanda y negó la suspensión provisional solicitada, en auto que luego fue confirmado por esta corporación. Surtidos los trámites de la primera instancia, el inferior le puso término en sentencia de 18 de marzo de 1944 donde, con el salvamento de voto del Magistrado Joaquín Cárdenas Acosta, negó la declaración de nulidad solicitada. Interpuesto el recurso de apelación por el demandante, vinieron los autos al Consejo. El Fiscal de la corporación pide que se confirme la sentencia de primer grado y agotados como están los trámites del recurso, se procede a fallar, previas las siguientes consideraciones. Las disposiciones acusadas son del tenor siguiente: "Artículo 1º Tan pronto como el Gobierno Departamental pueda arbitrar los recursos indispensables que suplan en todo o en parte el impuesto que se causa

en el Departamento por el consumo y expendio de bebidas fermentadas, chicha y guarapo, quedará prohibido el expendio y consumo de tales bebidas en el territorio del Departamento. "Artículo 3º Facúltase al Gobierno Departamental para formar del cuerpo del Resguardo de Rentas, una sección de policía dependiente del Comando de la División Boyacá, que además de sus funciones de resguardo tendrá las de policía auxiliar. "Artículo 4º Autorízase al Gobierno Departamental para hacer los traslados o abrir los créditos que crea necesarios para el cumplimiento de la anterior disposición; así como para hacer los nombramientos, suspensiones y traslados dentro del personal que crea conveniente para la organización de lo dispuesto en esta Ordenanza. "Artículo 5o El Gobierno, al reglamentar esta Ordenanza, establecerá sanciones para los que contravengan sus disposiciones, imponiendo multas sucesivas de diez a quinientos pesos. "Artículo 6º Esta Ordenanza regirá desde su promulgación." Razona así el demandante en pro de la acción: "Según el artículo 26, Codificación de la Constitución política de la República, el monopolio de las bebidas fermentadas, chicha y guarapo, fue decretado por la Ordenanza número 60 de 1923 y se principió a darle cumplimiento desde el 1° de enero de 1924, artículos 1º, 2o , 3º, 5º con su parágrafo, los siguientes 6o , 79 con otro parágrafo, 12, 13, 14, 15 y 16, parágrafos 1º y 2º , y el artículo 22. Dicha Ordenanza establece (y las ordenanzas subsiguientes sobre la materia), que tales

bebidas pertenecen al Departamento, quedando los Municipios que lo integran (con excepción de Tunja), con derecho a un 50% de dicha renta, que se ha pagado por mensualidades vencidas o con intervalos regulares al Tesoro Municipal respectivo. "El primer artículo de la Ordenanza citada es contrario al artículo 27 de la Codificación de la Constitución, porque antes de que se extinga el monopolio, se debe indemnizar el 50% de las bebidas fermentadas, a los Municipios que en virtud de él queden privados del ejercicio de una industria lícita; por tanto pido se anule el artículo 6o porque hasta ahora no ha habido dicha indemnización, ni la habrá probablemente. "Además alego el artículo 26 de la Carta Fundamental sobre derechos adquiridos por las entidades departamentales y Municipio, en más, o en cerca de diez y ocho años. Debe tenerse presente la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia sobre posesión adquisitiva de dominio, por más de diez años. "Si se llegare a dar cumplimiento a la Ordenanza que pido sea anulada, se desequilibrarían los presupuestos departamentales de 1943, 1944 y siguientes, y los de los Municipios. La entidad departamental perdería un renglón de más de un millón de pesos anuales y los Municipios el 50% ya dicho. "El Gobierno antes de coadyuvar a la expedición de la Ordenanza por la Asamblea del Departamento, ha debido crear y contar con una renta real y efectiva, para sustituir la que se pretende acabar. "Además el artículo 3o de la precitada Ordenanza faculta al Gobierno para crear y

sostener un cuerpo de resguardo de rentas, 'una sección de Policía dependiente del Comando de la División Boyacá, que además de sus funciones de resguardo tendrá las de policía auxiliar'. Este anómalo artículo viene a gravar más la situación del Fisco del Departamento: se le decretan nuevas cargas para el sostenimiento del personal y se disminuyen las rentas; se le faculta para hacer traslados, abrir créditos, hacer nombramientos, suspensiones, etc., es decir se le dan facultades extraordinarias, con mengua de las atribuciones legales de las Asambleas. Se lanza la Policía a las ciudades y a los campos a atemorizar a los habitantes y más aún a los campesinos, a practicar rondas, se acrecienta la maledicencia; se priva de la libertad a muchos individuos, so pretexto de la fabricación clandestina de fermentados; y de ahí la alteración del orden público; las reyertas, escándalos y vías de hecho y el homicidio. "Y como no hay renta disponible, se aspira a pedirle un auxilio a la Nación (una especie de limosna), que no lo cubrirán aun cuando el mandato se convierta en ley porque en la angustiosa situación presente, le será difícil acudir con tal auxilio. Vendrán la pavorosa disminución de las rentas, la desorganización de todos los servicios públicos departamentales y municipales, y por consiguiente, el caos y la miseria para los empleados departamentales y municipales. "Los artículos 1º y 4º son ilegales e inconstitucionales y atentan contra la libertad

de industria de la miel, de la panela, del maíz, etc. Hasta ahora no se ven preparativos para sustituir estas bebidas, chicha y guarapo, por otra mejor y más higiénica. Y sí el 'Gobierno llega a conseguir la extinción del monopolio establecido por la Ordenanza ya citada, el pueblo palpará las ventajas o el daño que le puedan causar, las aceptará o las rechazará en acatamiento a la moralidad o a la higiene, o sea a la conservación de la salud, don precioso para la humanidad. "Al ser desorganizada la renta, vendrá necesariamente el contrabando, que tan sólo beneficiará como antes a los caciques de los pueblos, a los que posean dinero, con menoscabo del trabajo del pueblo; se aumentarán el vicio y los crímenes, y el mal que se quiere remediar, será mayor." Ante todo cabe observar que la prohibición de expender y consumir chicha y guarapo en el territorio del Departamento no tiene efecto inmediato, ni lo tendrá en mucho tiempo. La Ordenanza a este respecto resulta utópica en virtud de la especie de condición establecida en el articulo l9 que subordina la vigencia de la disposición a un nuevo régimen fiscal para arbitrar recursos cuando dice: "Tan pronto como el Gobierno Departamental pueda arbitrar los recursos indispensables que suplan en todo o en parte el impuesto que se causa en el Departamento por el consumo y expendio de bebidas fermentadas, chicha y guarapo, quedará prohibido el expendio y consumo de tales bebidas en el territorio del Departamento". Cuanto al fondo mismo del negocio, se observa: el artículo 38 de la Codificación

Constitucional, en su inciso 3o , dispuso: "La ley podrá restringir la producción y el consumo de los licores y de las bebidas fermentadas". Ya el Acto legislativo número 1º de 1921 en su artículo único , inciso 2º in fine, había dispuesto exactamente lo mismo que hoy consagra la Codificación Constitucional vigente: "La ley podrá restringir la producción y el consumo de los licores y de las bebidas fermentadas" y en desarrollo de este precepto de la superley, varias leyes autorizaron a las Asambleas para que cooperaran en la lucha antialcohólica en que siempre ha estado empeñado el legislador. A propósito, el artículo 1º de la Ley 12 de 1923, dispuso: "Las Asambleas Departamentales dictarán disposiciones contra el alcoholismo, restringiendo la producción, venta y consumo de licores destilados y de bebidas fermentadas". En presencia de estas disposiciones resulta claro que el legislador está autorizado por el constituyente para restringir la producción, venta y consumo de licores destilados y de bebidas fermentadas, y que a su turno las Asambleas tienen las mismas autorizaciones conferidas por el legislador. Y no se diga que una cosa es la restricción y otra la prohibición, y que la Asamblea de Boyacá, en la Ordenanza acusada, no se limitó a restringir, sino que prohibió el expendio y consumo, porque lo único que prohibe la Ordenanza, como claramente se desprende de su texto y contexto es el expendio y consumo de "chicha y guarapo", es decir, de dos de las especies de las muchas que entran en el género

"bebidas fermentadas". Tampoco se diga que el artículo que acaba de transcribirse está derogado por disposiciones posteriores, porque tal artículo responde a un mandato de la Constitución, que como es obvio, no puede ser derogado por disposiciones del legislador.

Es más: el artículo 1º de la Ley 88 de 1923 autorizó a los Departamentos para eliminar la renta de licores y suprimir o prohibir la producción y el consumo de éstos, cuando dijo: "Los Departamentos que eliminen la renta de licores y supriman o prohiban la producción y el consumo de éstos, quedan ampliamente facultados para prohibir la introducción de 'bebidas alcohólicas a su territorio y para dictar las disposiciones que estimen convenientes para establecer tan saludable reforma". Este artículo no fue reformado ni derogado por el 14 de la Ley 88 de 1928, como equivocadamente lo sostiene el Magistrado disidente. Esta última disposición se limita a dar normas sobre impuestos a la chicha y al guarapo, impuestos que también estaban establecidos en diferentes 'Cuantías en la Ley 88 de 1923, y cuando la Ley de 1928, en su artículo final dijo: "Queda reformada en estos términos la Ley 88 de 1923", se refirió claramente a la cuantía de los impuestos y no al artículo 1º La derogación tácita se opera o cuando se reglamenta íntegramente la materia por una ley posterior o cuando hay manifiesta contradicción u oposición entre la disposición posterior y la anterior, y conforme a un conocido principio de hermenéutica la derogación no se presume; si puede armonizarse la disposición posterior con la anterior, el intérprete debe armonizarla,

debe considerarlas ambas vigentes. En el presente caso es manifiesto que las disposiciones pueden armonizarse: mientras por razones fiscales no se pueda prohibir el consumo de bebidas fermentadas, que el legislador, con base en principios científicos ha considerado nocivas para el pueblo, autoriza que las industrias respectivas sean gravadas con impuestos. Así gravó la industria la propia Ley 88 de 1923 o autorizó el gravamen por los Departamentos, no obstante que en el artículo 19 había contemplado dicha ley la posibilidad de la prohibición y exteriorizaba su anhelo de que algún día se llegase a la eliminación total del expendio, consumo y venta de bebidas fermentadas. Alega también el demandante que de ponerse en vigencia la Ordenanza acusada se causarían perjuicios en sus rentas a los Departamentos y a los Municipios, y que la Asamblea no contempló la manera de indemnizarlos. Como dijo ya el Consejo en el auto en que negó la suspensión provisional de la ordenanza de que aquí se trata, el demandante, en ejercicio de la acción de nulidad que consagra el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo podía acusar la ordenanza por violación de normas de carácter superior, pero carece en absoluto de personería sustantiva para abogar por indemnizaciones en favor del Departamento o de los Municipios, que no le han conferido poder para ello. La Ordenanza acusada nada habla de indemnizaciones, y a su debido tiempo las personas o entidades lesionadas podrán hacer sus reclamos, y la entidad competente decidirá si tienen o no derecho a ser indemnizados. Los restantes reparos que el actor hace a la Ordenanza, como se vio de la

transcripción hecha de algunos pasos de la demanda, se refieren a la conveniencia, y sabido es que la jurisdicción contencioso-administrativa lleva el control de la legalidad o constitucionalidad de ciertos actos administrativos, pero no le es dado decretar anulaciones por motivos de inconveniencia. En mérito de las consideraciones expuestas, el Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, y de acuerdo con el concepto de su Fiscal, confirma en todas sus partes la sentencia que ha sido materia de la apelación y a que se ha hecho referencia en el curso de este fallo. Cópiese, notifíquese y devuélvase. ANIBAL BADEL, GONZALO GAITAN, GABRIEL CARREÑO M ALIAR I NO, GUILLERMO PEÑARANDA ARENAS, CARLOS RIVADENEIRA G., DIOGENES SEPULVEDA MEJIA, TUL I O ENRIQUE TASCON, LUIS E. GARCIA V.,

SECRETARIO