CE - 9_680012331000200402544011SENTENCIA20220405154921_TCListadoTitulados133124221599126122-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 2 de marzo de 2022

Radicación: 68001-23-31-000-2004-02544 01 (51631) Actor: Ángel Myshelle Bautista Ortiz y otros Demandado: Nación – Ministerio de la Protección Social y otro Referencia: acción de reparación directa Temas: reparación directa – responsabilidad extracontractual del Estado por la atención médica.

Síntesis del caso: se demanda por la muerte de una paciente que necesitaba la toma de una resonancia nuclear magnética para definir su diagnóstico.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra de la Sentencia de 25 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante

1. El 30 de septiembre de 2004, Ángel Myshelle Bautista Ortiz y otros1 presentaron demanda2, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación – Ministerio de la Protección Social (el Ministerio) y la Caja Nacional de Previsión Social S.A. E.P.S. (Cajanal) con el fin de que se

hiciera la siguiente declaración:

“5.1. Que se declare que La Nación, el Ministerio de la Protección Social y la Caja Nacional de Previsión, Cajanal S.A. E.P.S., son administrativamente responsables por falla en el servicio médico de la muerte de Nubia Ortiz Santos, ocurrida el 21 de octubre de 2002”. 1 Los demás demandantes son Carlos Bautista Rondón, y Catherine Mayerlyn, Charles Arnold y Gensys Esney Bautista Ortiz. 2 Folios 137-156 del cuaderno principal. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 68001-23-31-000-2004-02544 01 (51631) Actor: Ángel Myshelle Bautista Ortiz y otros Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: acción de reparación directa Decisión: confirma

2. Los perjuicios reclamados se resumen así: Tipo de perjuicio Valor Daño emergente $600.000 por los gastos en salud.

Lucro cesante 100 salarios mínimos para cada uno de los hijos y 300 consolidado salarios mínimos para el esposo de la víctima directa. Lucro cesante futuro 200 salarios mínimos para cada uno de los demandantes. Morales 500 salarios mínimos para cada uno de los hijos y 600 salarios mínimos para el esposo de la víctima directa.

3. La parte demandante fundamentó sus pretensiones en las siguientes

afirmaciones:

4. Entre agosto de 1999 y julio de 2002 Nubia Ortiz Santos (en adelante Nubia Ortiz o la víctima directa) acudió a Cajanal con cefalea y problemas de

visión, lo que inicialmente fue interpretado como un glaucoma. Ante la aparición de otros síntomas como mareos frecuentes y vómito reiterado, relacionados con tumores cerebrales, se hizo necesaria atención por neurología. 5. “[A]nte la evidencia de una masa intracraneal” y para “descartar un aneurisma gigante”, a la víctima directa le fue ordenada una panangiografía. El 4 de diciembre de 2001, dos años y tres meses después desde la aparición de los síntomas, no había sido realizado el diagnóstico. En abril de 2002, a partir de un TAC, fueron señaladas dos posibles enfermedades: un aneurisma gigante o un meningioma. Nuevamente fue ordenada la panangiografía y, ante la desatención de Cajanal, el examen fue ordenado nuevamente el 14 de junio de 2002.

6. En julio de 2002 no se le había practicado la resonancia nuclear ordenada. El examen fue ordenado nuevamente el 8 de julio y el 26 de septiembre de 2002. Asimismo, el 26 de julio de 2002 le fue ordenada nuevamente la panangiografía. Para la toma de la resonancia nuclear magnética Nubia Ortiz presentó varias cotizaciones, pero ninguna fue autorizada por Cajanal. El 21 de octubre falleció, a los 44 años, sin que le hubiera sido practicado “el examen solicitado y sin recibir la asistencia médica esperada para el tipo de patología que padecía”.

7. Según la parte demandante, el análisis integral de la historia clínica evidenciaba la “total pasividad y deficiencias” de los médicos que

atendieron a la víctima directa, pues dejaron “evolucionar negativamente el estado de salud de la paciente, sin haberle prestado los servicios médicos especializados”. Cajanal incurrió en dilaciones contra la ley “al no realizar un riguroso estudio y análisis médico de la paciente y cuando finalmente decid[ió] hacerlo, se enc[o]ntr[ó] frente a un tumor cerebral llámese aneurisma o meningioma”. La muerte de Nubia Ortiz fue consecuencia de 2 de 7

Radicación: 68001-23-31-000-2004-02544 01 (51631) Actor: Ángel Myshelle Bautista Ortiz y otros Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: acción de reparación directa Decisión: confirma no realizar el examen que hubiera permitido el diagnóstico y posterior tratamiento para su enfermedad. 1.2. Posición de la parte demandada

8. El Ministerio contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Indicó que los hechos narrados en la demanda debían ser probados. Sostuvo que sus funciones eran las de “ente rector de las políticas generales” en salud, lo que no incluía la prestación del servicio médico. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de legitimación pasiva en la causa3.

9. En la oportunidad para contestar la demanda4, Cajanal propuso la excepción de falta de jurisdicción y, de manera subsidiaria, la “nulidad del proceso contencioso administrativo” con sustento en la falta de jurisdicción invocada. Asimismo, propuso como excepción previa la indebida notificación del demandado, pues esta se hizo a la Caja Nacional de

Previsión Social – Cajanal EICE, encargada del reconocimiento de pensiones y prestaciones económicas, y no a Cajanal EPS en liquidación. En Auto de 29 de septiembre de 20065 el Tribunal negó la nulidad propuesta. 1.3. Sentencia recurrida

10. Mediante Sentencia de 25 de octubre de 20136 el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda. A su juicio, las pruebas allegadas al proceso no acreditaron que la muerte de Nubia Ortiz hubiera ocurrido como consecuencia de una falla en la prestación del servicio médico.

11. Los testimonios de los médicos tratantes, en concepto del Tribunal, coincidieron en los diagnósticos iniciales y los tratamientos ordenados a la víctima directa. Asimismo, en las complicaciones de salud y en la necesidad de realizar una resonancia magnética. Si bien este examen estaba pendiente de ser autorizado por Cajanal, no se probaron las circunstancias de la muerte.

12. De acuerdo con el Tribunal, no se probó ni siquiera indiciariamente “la ocurrencia del hecho dañoso”. En el dictamen pericial del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que no fue cuestionado por los demandantes, no se rindió concepto sobre la causa de la muerte de Nubia Ortiz porque no había datos en el expediente o en la historia clínica.

13. Tampoco se aportó un documento de necropsia para determinar la causa de la muerte. Por lo anterior, no estaba demostrado el nexo causal 3 Folios 166-184 del cuaderno principal. 4 Folios 195-215 del cuaderno principal. 5 Folios 325-329 del cuaderno principal.

6 Folios 776-795 del cuaderno del Consejo de Estado. 3 de 7

Radicación: 68001-23-31-000-2004-02544 01 (51631) Actor: Ángel Myshelle Bautista Ortiz y otros Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: acción de reparación directa Decisión: confirma entre las actuaciones de las entidades demandadas y la muerte de Nubia Ortiz. 1.4. Recurso de apelación

14. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación7. Sostuvo que, de acuerdo con el testimonio del médico Neftalí Cossio, los exámenes solicitados debieron practicarse en un término de 10 días, que 6 meses después debieron ser ordenados nuevamente y que la víctima directa murió antes de que le fueran realizados. Afirmó que el diagnóstico oportuno habría permitido definir un tratamiento para evitar su muerte porque con “la rotura del aneurisma” presentó “cefalea súbita e intensa y pérdida del conocimiento, lo cual desencadenó una hemorragia cerebral”.

15. Manifestó que estaba acreditado que Cajanal tardó dos años en remitirla a un médico especialista. Y que, “si bien con la historia clínica no se demostró cuál fue la causa de la muerte de la paciente, ni la afección que ésta padecía”, este hecho era suficiente para probar la responsabilidad de la entidad demandada, porque con historial médico se podía establecer la “idoneidad del tratamiento brindado”. En este caso la consulta inició el 21 de agosto de 1999 y terminó el 21 de octubre de 2002, es decir, pasaron más

de 450 días sin lograr un “diagnóstico exacto para determinar las causas” de muerte de la víctima directo, como lo evidenciaba el concepto de Medicina Legal.

16. Agregó que, según varias sentencias del Tribunal, cuando no era posible demostrar con certeza o exactitud el nexo causal por la complejidad de los conocimientos científicos o la carencia de materiales y documentos, “el juez podía contentarse con un grado suficiente de probabilidad”. Lo anterior permitía demostrar el nexo causal entre el daño y la actuación médica “de manera indirecta, mediante indicios”. En este caso las “negligencias imputables a la entidad demandada” impidieron “interrumpir el curso natural de la enfermedad (…) con un tratamiento oportuno”.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Síntesis de la controversia – 2.2. Ausencia de prueba del nexo de causalidad – 2.3.

Condena en costas 2.1. Síntesis de la controversia 7 Folios 797del cuaderno del Consejo de Estado. 4 de 7

Radicación: 68001-23-31-000-2004-02544 01 (51631) Actor: Ángel Myshelle Bautista Ortiz y otros Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: acción de reparación directa Decisión: confirma

17. La Sala confirmará la decisión de primera instancia porque la parte demandante no acreditó que el daño alegado –la muerte de Nubia Ortiz– hubiera sido causado por una omisión en la prestación del servicio de salud. 2.2. Ausencia de prueba del nexo de causalidad

18. Está acreditado que Nubia Ortiz murió el 21 de octubre de 20028 según

el registro civil de defunción aportado con la demanda. No obstante, como advirtió el Tribunal, de las pruebas en el expediente no es posible concluir que la causa de la muerte hubiera sido una omisión en el servicio de salud.

19. Está acreditado, con base en la historia clínica9, que la víctima directa recibió atención médica entre el 9 de febrero de 1998 y el 10 de julio de

200210. El 4 de diciembre de 200111 le fue ordenada una panangiografía. Esta orden fue reiterada el 14 de junio de 200212. Finalmente, el médico tratante anotó el 26 de julio de 200213 que la víctima directa tenía “ordenada una panangiografía cerebral para descartar un aneurisma gigante [y] una resonancia magnética para apreciar la extensión posterior de la masa”.

20. La paciente solicitó tres cotizaciones para la toma de la resonancia magnética: el 5 y 19 de julio, y el 21 de octubre de 200214. Además, con la demanda se allegó una carta en que la víctima directa solicitaba a Cajanal la autorización del procedimiento15. Sin embargo, este documento no tiene ninguna indicación que permita concluir que fue entregado a la EPS. En la última consulta registrada, el médico oftalmólogo concluyó que el estado de la paciente era “sugestivo de daño por glaucoma vs otra neuropatía”16.

21. De lo dicho hasta aquí, la Sala puede concluir que le asiste razón al apelante en afirmar que a Nubia Ortiz no le fueron realizados todos los exámenes ordenados y que tampoco le fue determinado un diagnóstico para tratamiento, omisión que podría, eventualmente, comprometer su

responsabilidad. Sin embargo, no está probado que dicha omisión incidiera 8 Folio 11 del cuaderno principal. 9 Folios 55-136 del cuaderno principal. 10 En la historia clínica se registró atención en diferentes especialidades, como obstetricia y ginecología. Respecto del posible diagnóstico de “daño por glaucoma vs otra neuropatía”, constan, además de varias revisiones de optometría y oftalmología, las siguientes consultas: El 20 de septiembre de 2001 le fue ordenada la práctica de una angiografía en el ojo izquierdo (folios 88 y 92 del cuaderno principal), examen que le fue realizado el 28 de septiembre del mismo año (folio 98 del cuaderno principal). El 14 de noviembre de 2001 (folio 108 del cuaderno principal) le fue ordenado un TAC orbitario y cerebral, que le fue realizado el 20 de noviembre de 2001 (folio 111 del cuaderno principal). El 8 de abril de 2002 le fue realizada una tomografía computarizada (folio 116 del cuaderno principal). 11 Folio 113 del cuaderno principal. 12 Folio 118 del cuaderno principal. 13 Folio 119 del cuaderno principal. 14 Folios 123, 130 y 135 del cuaderno principal. 15 Folio 136 del cuaderno principal. 16 Folio 127 del cuaderno principal. 5 de 7

Radicación: 68001-23-31-000-2004-02544 01 (51631) Actor: Ángel Myshelle Bautista Ortiz y otros Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: acción de reparación directa Decisión: confirma en la ocurrencia del daño por el que se demandó17, por lo que no puede

imputársele.

22. Como destacó el Tribunal, no hay prueba a partir de la cual pueda “construirse un indicio en relación con la ocurrencia del hecho dañoso”.

Respecto de la muerte sólo se aportó el registro civil de defunción, que acredita el deceso, pero no su causa. Sobre la “rotura del aneurisma” y “cefalea súbita e intensa” mencionadas por la parte demandante en el recurso de apelación no hay medio probatorio alguno, como quedó consignado en el informe del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses18 (se trascribe): “[N]o hay datos dentro del expediente e historia clínica remitida sobre el fallecimiento de la citada Sra. NUBIA ORTIZ SANTOS, por lo cual no es posible emitir un concepto sobre la causa de la muerte de la citada paciente”.

23. En los testimonios de los médicos Augusto José Gómez19, Neftalí Guillermo Cossio Lozano20, Fabio Mauricio Aguilera Norato21 y Luis Miguel Girón22 hay referencias a los exámenes practicados y al posible diagnóstico de un aneurisma o de un tumor cerebral, pero ninguna alusión a la causa de la muerte de la víctima. Tampoco se allegó al proceso un protocolo de necropsia.

24. La falta de diagnóstico alegada por el demandante en su recurso de apelación como prueba de la responsabilidad de la entidad demandada tampoco acredita la causa de la muerte y, por tanto, como se ha sostenido hasta aquí, no permite establecer un nexo de causalidad entre la actuación de la entidad y la muerte de Nubia Ortiz.

25. Finalmente, no es cierto lo afirmado en el recurso sobre la posibilidad de probar el nexo de causalidad a partir de “un grado suficiente de probabilidad”. En un pronunciamiento reciente23, la Sala destacó que dicha forma de valoración no está prevista en el ordenamiento jurídico nacional.

El juez debe valorar las pruebas “de acuerdo con las reglas de la sana crítica”24. Lo anterior, sin perjuicio de la libertad probatoria que, como regla general, impera en el proceso contencioso administrativo25. En ese sentido, el indicio es un medio de prueba válido en el proceso contencioso administrativo; sin embargo, como ya se precisó, en el presente asunto no 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 2 de junio de 2021, rad. 45802. 18 Folios 651-653 del cuaderno 3. 19 Folios 397-401 del cuaderno 2. 20 Folios 402-405 del cuaderno 2. 21 Folios 423-424 del cuaderno 2. 22 Folios 437-439 del cuaderno 2. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 8 de octubre de 2021, exp. 50337. 24 Artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo. 25 De acuerdo con el contenido de los artículos 175 del Código de Procedimiento Civil y 165 del Código General del Proceso. 6 de 7

Radicación: 68001-23-31-000-2004-02544 01 (51631)

Actor: Ángel Myshelle Bautista Ortiz y otros Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: acción de reparación directa Decisión: confirma hay ninguna prueba sobre la causa de muerte de la víctima directa, carga de la prueba que incumplió la parte actora y que conduce a negar las pretensiones de la demanda. Por lo dicho hasta aquí se confirmará la decisión de primera instancia. 2.3. Condena en costas

26. Sin condena en costas de acuerdo con lo estipulado por el artículo 171 del CCA.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 25 de octubre de 2013, proferida por

el Tribunal Administrativo de Santander. Por Secretaría, una vez de ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con aclaración de voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Firmado electrónicamente 7 de 7