CE - 9_680012331000201100373011SALVAMENTODEVSALVAMENTO20220425135500_TCListadoTitulados133124225069451312-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado Ponente: Freddy Ibarra Martínez.

Radicación: 68001-23-31-000-2011-00373-01 (55.896)

Demandantes: Leidy Yamile Gómez Granados y otro

Demandados: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Medio de control: Reparación Directa Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata No comparto el fallo de la Sala1. La Sentencia de la Sala declaró la caducidad de la acción en aplicación de la norma especial sobre desaparición forzada contenida en el artículo 164 del CPACA. Las reglas de esa norma fueron ratificadas en la sentencia de unificación de 29 de enero de 2020 del Consejo de Estado, que recibió un espaldarazo de la Corte Constitucional con la SU 312. Según la mayoría, la naturaleza jurídica y fuerza vinculante de estos fallos no nos darían margen para decidir diferente.

No comparto esa posición2 porque los hechos del caso se valoraron según reglas contra convencionales y, en consecuencia, constitucionalmente inadmisibles. 1.1. Estructura del salvamento Primero explicaré por qué la SU 312 de 2020 no limitaba las competencias naturales de la Sala como juez de convencionalidad, pues no es una unificación, ni una sentencia de constitucionalidad y no consideró elementos de relevancia constitucional. En este último punto explicaré las razones por las que la sentencia de la Corte es contra evidente respecto de los estándares fijados en la Sentencia Órdenes Guerra3. Luego reiteraré que,

ni la unificación de la Corte y ni la del Consejo de Estado liberaban a la Sala de su obligación de ejercer el control de convencionalidad mediante la activación de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 164 del 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 2 de marzo de 2022, exp. 55.896. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Auto de 11 de octubre de 2021, Exp. (64.994) 3 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Órdenes Guerra y otros vs. Chile,Sentencia de 29 de noviembre de 2018

Radicado: 68001-23-31-000-2011-00373-01 (55.896)

Demandantes: Leidy Yamile Gómez Granados y otro Demandados: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa CPACA. El contenido diferenciado de la regla especial que trae esa norma para los casos de desapariciones forzadas no la hace menos contraconvencional, pues dispone expresamente la caducidad de la acción de reparación por un crimen atroz. 1.2 La SU 312 de 2020 no es una unificación, no es una sentencia de control abstracto de constitucionalidad y no consideró elementos de relevancia constitucional La Sala escudó en la SU 312 de 2020 su decisión de aplicar la norma especial del artículo 164 del CPACA sobre desapariciones forzadas, aunque en el caso concreto impedía la eficacia de una regla constitucional vigente. Esa

Sentencia de la Corte Constitucional no tenía la aptitud para soportar la decisión de renunciar al deber constitucional4 de activar la excepción de inconstitucionalidad, ni a la obligación internacional de ejercer como jueces de convencionalidad. Al contrario de lo afirmado en el auto del que me separo, ese fallo no es materialmente una SU, ni una sentencia de constitucionalidad. Es una sentencia de revisión de tutela de rango ordinario que falló un asunto constitucional con base en consideraciones legales y de espaldas al bloque de constitucionalidad, que definía las reglas constitucionales vigentes. Su posición dentro de la escala jurisprudencial y su contenido contraconvencional, autorizaban a la Sala a separarse de la decisión y la dejaban libren para fallar conforme con la Constitución y a la CADH. 1.2.1 La SU-312 de 2020 no es una unificación. A pesar de ser una sentencia proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, que se identifica con la sigla tradicional SU, no se trata de una decisión que unifique jurisprudencia. Dos razones soportan esa afirmación. La primera: el asunto se llevó a la Sala Plena porque era una tutela contra providencia judicial proferida por una alta Corte, según lo prevé el artículo 61 del Reglamento de la Corte Constitucional5. Esa hipótesis es diferente a la unificación o el cambio de jurisprudencia. 4 En los casos que, como éste, haya evidencia clara de que la aplicación de una norma de menor rango genera la violación de cualquier norma constitucional, incluyendo obviamente las del bloque de constitucionalidad, el

operador judicial está obligado a activar la excepción de inconstitucionalidad, sin que haga falta que alguien lo solicite. Ver, Corte Constitucional, Sentencias C-069 de 1995, C-600 de 1998, T-424 de 2018 y T-389 de 2009, entre otras. 5 Artículo 61. Revisión por la Sala Plena… los fines establecidos en las normas vigentes, después de haber sido escogidos autónomamente por la Sala de Selección competente, los fallos sobre acciones de tutela instauradas contra providencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado deberán ser llevados por el Radicado: 68001-23-31-000-2011-00373-01 (55.896)

Demandantes: Leidy Yamile Gómez Granados y otro Demandados: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa La segunda: aunque la sentencia hizo un breve recorrido por las distintas posiciones adoptadas por el Consejo de Estado y las salas de revisión de la Corte, resolvió el asunto mediante el análisis de los defectos recurrentemente alegados en estos casos, utilizando los criterios del Consejo de Estado pero sin crear ninguna regla de unificación específica6. El recurso a esas reglas unificadas por esta corporación no genera un efecto automático de conversión de la sentencia de la Corte en otra también de unificación. La de la Corte sigue siendo materialmente una sentencia de revisión de tutela ordinaria, expedida en Sala Plena por deferencia con una alta corte, en la que acogió los lineamientos de esa última, sin unificar reglas para fallar en esta materia. 1.2.2 La SU-312 de 2020 no es una sentencia de constitucionalidad

Cuando la Corte anunció la unificación en su sentencia, en lugar de construir las subreglas para resolver los problemas que había identificado, construyó un amplio obiter dicta con el fin de repasar el contenido de la unificación del Consejo de Estado y acompañarla genéricamente. En esa extensa consideración, la Corte hizo un control automático de constitucionalidad abstracto en el marco de una acción de tutela. Extendió los efectos de cosa juzgada de la sentencia C-115 de 1998 respecto del artículo 136 del CCA al 164 del CPACA. Aunque esas normas prescribieran eventos y condiciones distintas para el cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa, consideró que la más nueva se podía magistrado a quien le corresponda en reparto a la Sala Plena, la cual determinará si asume su conocimiento con base en el informe mensual que le sea presentado a partir de la Sala de Selección de marzo de 2009… 6 Primero advirtió que la decisión del tribunal estuvo desprovista de arbitrariedad, y luego construyó las razones que le permitieron entender que, además, estaba ajustada a la Constitución. (1) Según una tesis regresiva que trajo en esta sentencia, según la cual hay una relación de subsidiariedad de la reparación judicial frente a la administrativa, encontró que la aplicación de la caducidad sacrificó desproporcionadamente el derecho a la reparación, pues la demandante fue indemnizada por la UARIV. (2) Como si las distintas jurisdicciones pudieran reemplazarse entre sí, o como si fueran intercambiables la responsabilidad individual penal, la civil estatal y la de los máximos responsables de patrones de violencia en la justicia transicional, sostuvo que los derechos a la verdad

y la justicia de la demandante serían satisfechos cuando la Fiscalía entregara a la JEP las pruebas recaudadas en la instrucción del homicidio de su padre “para el juzgamiento de los responsables”(como si la JEP hiciera juicios individuales). Resolvió que en el caso concreto no hacía falta inaplicar la norma legal de caducidad para garantizar el derecho “convencional” al acceso a la justicia y en su lugar, aplicar el Estatuto de Roma. Primero porque la caducidad de la acción no generaba un efecto desproporcionado en los derechos de la víctima de este caso a acceder a la justicia y a la verdad -que la Corte descargó en la JEP-, y a la reparación -que entendió cubierto con indemnizaciones administrativas-. Y segundo, porque no podría recurrirse al ER, que no regula la caducidad de la acción de reparación directa sino la acción ante la CPI. Luego determinó que no existía una violación del precedente porque para el 28 de febrero de 2018 no había una posición jurisprudencial uniforme sobre la posibilidad de hacer extensiva la imprescriptibilidad de la acción penal a la acción de reparación directa por crímenes atroces. Declaró finalmente que, en consecuencia, no existió un defecto fáctico, porque la posición adoptada por el tribunal no le exigía analizar las pruebas para demostrar que el daño había sido generado por un crimen de lesa humanidad.

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Demandantes: Leidy Yamile Gómez Granados y otro Demandados: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa

beneficiar de la constitucionalidad de la anterior porque era más benéfica para los intereses de las víctimas. Esa interpretación, al margen de las confusiones que pueda generar, no hace tránsito a cosa juzgada constitucional. Es apenas una consideración de la Corte en el marco de una tutela, que naturalmente no cerró la discusión sobre la constitucionalidad abstracta del artículo 164 del CPACA. En mi concepto, ni siquiera dio pistas sobre el problema de fondo, pues no hizo el análisis de exequibilidad de la norma respecto las reglas que hoy integran el bloque de constitucionalidad. En 2021, por las dinámicas de nuestro sistema de fuentes y por el progreso del derecho internacional en la lucha contra la impunidad, esas reglas son distintas y más exigentes que en 1998. A diferencia del efecto propio de una sentencia de constitucionalidad, esa opinión de la Corte vertida en un fallo de tutela no eximía a la Sala de su obligación de activar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 164 del CPACA, para cumplir, además, con el deber de controlar la convencionalidad de la decisión judicial. 1.2.3 La SU-312 de 2020 está viciada de nulidad por falta de consideración de elementos de relevancia constitucional La sentencia SU-312/20 no examinó las razones sustanciales por las cuales, la reparación directa no debía caducar cuando se demanda por crímenes atroces y otras graves violaciones de derechos humanos. Este asunto que era el que daba relevancia constitucional a la revisión de la línea jurisprudencial, no fue abordado en la sentencia. El análisis se centró, en

cambio, en una lectura procesal de la norma legal relacionada con el cómputo del término de caducidad a partir del conocimiento efectivo de los hechos o de los posibles responsables. Perspectiva que fundamenta la regla especial diseñada por el legislador para los casos de desapariciones forzadas, ejemplo descarnado de crímenes atroces donde los haya. La Corte, en efecto, conceptualizó la caducidad sin mencionar si quiera los avances que han afinado la figura durante los últimos 20 años en el marco de la lucha internacional contra la impunidad por crímenes atroces. Pasó por alto, incluso, que la sentencia de la Corte IDH en el caso Órdenes Guerra vs Chile era la pieza jurídica a partir de la cual se integró al ordenamiento constitucional colombiano la regla que prohíbe la caducidad de las acciones de reparación directa en casos de crímenes atroces.

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Demandantes: Leidy Yamile Gómez Granados y otro Demandados: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa Además de reproducir errores cometidos por esta Corporación en su unificación7, la Corte Constitucional dedujo del fallo de Órdenes Guerra una regla que contradice su contenido real: en casos de crímenes atroces, no se extiende la imprescriptibilidad penal a las acciones civiles contra el Estado porque la protección a la víctima no puede amparar su incuria o negligencia, ni permite afectar injustificadamente la seguridad jurídica.

Sin el ánimo de adjetivar a la Corte, su tesis es del todo inexplicable para mí.

No sólo porque tras ella ocultó definitivamente las reglas vigentes en nuestro sistema constitucional, que comprometen los derechos fundamentales a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición de las víctimas de la barbarie8. No solo porque ella sirvió para inhibirse de analizar los elementos que darían relevancia constitucional a sus consideraciones, sino porque la tesis misma es contraevidente y la acercó peligrosamente a la arbitrariedad de la que ha protegido a los ciudadanos durante tres décadas. Como lo puso en evidencia la propia Corte IDH9, para 2018 ya no era una novedad la advertencia sobre la necesidad de aplicar la garantía de imprescriptibilidad a las acciones de responsabilidad patrimonial, que buscan la reparación de los daños padecidos por las víctimas de las más graves violaciones de derechos humanos10. En el Caso Órdenes Guerra la 7 Como el de afirmar que en Órdenes Guerra se reconoció un margen de apreciación nacional, figura absolutamente ajena al SIDH. ver, NASH, Claudio (2018), “La doctrina del margen de apreciación y su nula recepción en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Anuario Colombiano de Derecho Internacional, vol. 11, 2018, Bogotá. 8 Inicialmente, la Corte Constitucional en Sentencia T-821/07 los integró al bloque de constitucionalidad como derechos innominados, y luego su incorporación se reiteró y consolidó porque, según la Corte IDH hacen parte de los derechos garantizados por el articulo 25.1 de la CADH que, a su vez, es parte del bloque.

9 En el caso Órdenes guerra y otros contra chile de 2018, la Corte sistematizó los avances del Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre desapariciones forzadas, y las prescripciones del artículo 19 de la Declaración contra las desapariciones. También las opiniones del Relator Especial de Naciones Unidas sobre el Derecho a la Restitución, Indemnización y Rehabilitación por graves violaciones de los derechos humanos, que ha sostenido que la prescripción impide a las víctimas el goce de su derecho a la reparación. Hizo suyos también los Principios para la Protección y Promoción de los Derechos Humanos Mediante la Lucha contra la Impunidad, así como los Principios y Directrices básicos sobre los derechos de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y violaciones graves al Derecho Internacional Humanitario . Y en un diálogo de tribunales, citó al Consejo de Estado colombiano, que había mantenido hasta entonces una línea de protección contra la impunidad de los crímenes atroces. 10 Desde 1993, el relator sobre el Derecho a la Restitución, Indemnización y Rehabilitación por Graves Violaciones de Derechos Humanos ya había señalado que la aplicación de la prescripción priva a las víctimas de violaciones flagrantes de los derechos humanos de la reparación a la que tienen derecho y que, por esa razón, debe prevalecer el principio de la imprescriptibilidad de las reclamaciones de reparación por este tipo de violaciones. El Conjunto Actualizado de Principios para la Protección y la Promoción de los Derechos Humanos Mediante la Lucha contra la Impunidad, en 2005 previó la garantía de imprescriptibilidad para las acciones reparatorias y otras

que contribuyen con mayor eficacia a la construcción de la verdad y a la no repetición. El principio 32 dispuso que tanto por la vía de la justicia administrativa -entre otras-, toda víctima debe tener la posibilidad de ejercer un recurso accesible rápido y eficaz, que incluya las restricciones a la prescripción impuestas en el principio 23. Ese principio previó que la prescripción no se aplicará a los delitos que según el derecho internacional sean imprescriptibles, y que tampoco puede invocarse en las acciones civiles o administrativas entabladas por las víctimas para obtener reparación. Asamblea General de Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, Radicado: 68001-23-31-000-2011-00373-01 (55.896)

Demandantes: Leidy Yamile Gómez Granados y otro Demandados: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa Corte acogió, en consecuencia, el argumento de la CIDH según el cual, la inconvencionalidad de la prescripción de la acción penal aplicada en casos de graves violaciones de Derechos Humanos se relaciona con el carácter fundamental de los derechos al esclarecimiento de los hechos y a la obtención de justicia para las víctimas. Según la Sentencia, no existen razones para aplicar un estándar diferente al derecho a la reparación, que también es fundamental. Las acciones judiciales de reparación del daño causado por crímenes atroces, en consecuencia, tampoco deben estar sujetas a la prescripción.

La Corte reconoció que la imprescriptibilidad de las acciones de reparación es una consecuencia de la imprescriptibilidad natural de los derechos

fundamentales a la verdad la justicia y la reparación de las víctimas de crímenes atroces. Se debe asegurar a estas víctimas el acceso en cualquier tiempo a las distintas acciones judiciales que garantizan sus derechos. De un lado, ellas deben poder acceder a un juicio que termine con la condena individual de quienes fueron responsables de los hechos, con lo que se satisfaría su derecho a la justicia retributiva. Y, de otro lado, tienen derecho a acceder a los procesos judiciales que garanticen la reconstrucción más amplia y completa de la verdad de los hechos, en aquellos casos que han contado con la participación, anuencia u ocultamiento de agentes del estado que se han valido de su poder para ello. El acceso efectivo a esos procesos judiciales garantiza una reparación efectiva por daños que no pueden ser identificados ni caracterizados en un proceso penal. En esa sentencia, al contrario de lo que entendió la Corte Constitucionalsiguiendo al Consejo de Estado-, la Corte IDH consolidó el contenido del artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Incorporó a esa norma los estándares internacionales vigentes mediante las siguientes reglas: (1) Las acciones con las que víctimas de crímenes atroces o graves violaciones de derechos humanos pretenden la reparación de los daños imputables al Estado protegen sus derechos imprescriptibles a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición. (2) A esas acciones, aún cuando no estén aparejadas a un proceso penal, no puede aplicárseles la prescripción o caducidad. (3) La aplicación de la prescripción o la caducidad a acciones de reparación impide que las víctimas de la barbarie accedan

materialmente a la justicia para hacer efectivos sus derechos Conjunto de Principios para la Protección y la Promoción de los Derechos Humanos mediante la Lucha contra la Impunidad E/CN.4/2005/102/Add,18 de febrero de 2005.

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Demandantes: Leidy Yamile Gómez Granados y otro Demandados: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa fundamentales e imprescriptibles. (4) La práctica judicial de declarar la caducidad de las acciones de reparación para estos casos, genera responsabilidad del Estado por violación del artículo 25.1 de la Convención

Americana de Derechos Humanos. En definitiva, la imprescriptibilidad de las acciones de reparación contra el Estado por crímenes atroces, como consecuencia de esa sentencia, integra desde 2018 el contenido del artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Aun así, la Corte Constitucional evitó este análisis, privó su decisión de relevancia constitucional y se puso del lado del Consejo de Estado en una posición negacionista del bloque de constitucionalidad y arriesgada en materia de responsabilidad internacional11. 1.4 La SU de 29 de enero de 2020 del Consejo de Estado tampoco eximía a la Sala de sus obligaciones como juez de convencionalidad La Sala aplico el artículo 164 del CPACA porque entendió que la unificación de 29 de enero del Consejo de Estado no le daba otra opción. Por las razones que he expuesto reiteradamente, esa sentencia no liberaba a la Subsección de cumplir con sus obligaciones como juez de

convencionalidad. Como los juicios abstractos de constitucionalidad de normas legales son extraños a las competencias del Consejo de Estado, su SU no podía hacer tránsito a cosa juzgada sobre la exequibilidad del artículo 164 del CPACA. En consecuencia, ese fallo tampoco impedía la activación de la excepción de inconstitucionalidad como instrumento de control de convencionalidad. En todo caso, seguir invocando esa sentencia como fundamento para negar la protección de los derechos de las víctimas de la barbarie frente a decisiones judiciales que han declarado la caducidad de las acciones de reparación en casos de crímenes atroces, es una práctica que desconoce la prohibición establecida en la Convención de Viena: de un lado, la obligación de cumplir los tratados de buena fe incluye la de acoger, también de buena fe, los progresos y modificaciones en el alcance y contenido de sus normas, según los establezca su intérprete autorizado. Y, de otro, un Estado parte no puede invocar disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado12. 11 Según la Corte IDH, la impunidad generada por decisiones judiciales que desconocen las garantías vigentes según el alcances dado por la Corte IDH al artículo 25.1 CADH, el Estado será responsable, al menos, por la violación de los derechos a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición 12 Artículos 26 y 27 de la Convención de Viena.

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Demandantes: Leidy Yamile Gómez Granados y otro

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Referencia: Acción de reparación directa 1.5. El control de convencionalidad obligaba a la inaplicación del artículo 164 del CPACA La Sentencia de la Corte IDH en el caso Órdenes Guerra contra Chile hizo tránsito a cosa juzgada respecto de Chile, y vinculó a los demás Estados Parte como “norma convencional interpretada”13. La eficacia interpretativa del tratado tiene estrictos efectos en este Sistema, que se caracteriza por la obligación de adecuación normativa e interpretativa del derecho interno al convencional. Los Estados tienen la obligación de resultado14 de crear normas acordes con los estándares definidos por la Corte, y de eliminar todo obstáculo para su eficacia15.

El cumplimiento de la obligación de adecuación normativa ocurrió de manera automática, porque los criterios interpretativos de la Sentencia Órdenes Guerra se integraron al Bloque de Constitucionalidad como contenido del artículo 25.1 de la Convención16. La regla constitucional vigente desde noviembre de 2018, como consecuencia de esa sentencia, prohíbe la declaración de caducidad de las acciones de reparación ejercidas por víctimas de crímenes atroces que pretendan ser imputados al Estado. El caso del señor CARLOS EDUARDO SUÁREZ CASTILLO constata, sin embargo, que no basta con la existencia de la regla, ni con su ubicación en la cúspide del sistema de fuentes, pues ella sola no garantiza que su aplicación sea adecuada17. Hace falta la adecuación interpretativa para eliminar prácticas judiciales contra-convencionales18 y garantizar que la aplicación jurisdiccional de las normas existentes cumpla la finalidad del

artículo 2 de la Convención19. En virtud del principio de subsidiariedad que rige el SIDH, esa obligación corresponde a los agentes de cada Estado parte como responsables del control inicial de la correcta aplicación de la Convención20. Para cumplir 13 Ver en ese sentido, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gelman contra Uruguay, Supervisión de cumplimiento de la Sentencia. 20 de marzo de 2013. Ver también el voto razonado del Juez Eduardo Ferrer MacGregor Poisot, a esa misma resolución 14 Caso Caesar Vs. Trinidad y Tobago. Sentencia 11 de marzo 2005. Serie C No. 123, párr. 93. Voto razonado del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot citado. 15 Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares. Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie C No. 218, párr. 286. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C, No. 125, párr. 101 16 Corte Constitucional, Sentencias C-010 de 2000, T-1391 de 2001, C-097 de 2003, C370 de 2006, C-442 de 2011 17 Caso Radilla Pacheco Vs. México. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No.209, párr. 338. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C, No.52, párr. 207; Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No149, párr. 83; y Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Sentencia de

26 de septiembre de 2006. Serie C, No.54, pr. 118 18 Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68, párr. 137 19 Esta tesis se ha sostenido, entre otras, en las sentencias citadas en el pie de página 8. 20 Ver, resoluciones y voto razonado citado en el pie de página 12.

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Demandantes: Leidy Yamile Gómez Granados y otro Demandados: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa con esta tarea, la Corte IDH ha explicado que los jueces están obligados a ejercer el control de convencionalidad en sus decisiones. En Colombia, no existe aun una sentencia que haya declarado la exequibilidad del artículo 164 del CPACA frente a la regla constitucional incorporada en el artículo 25.1 de la CADH con su contenido y alcance actual. Los jueces, en consecuencia, deben ejercer el control de convencionalidad mediante la activación de la excepción de inconstitucionalidad de esa norma legal para apartarla del caso concreto y permitir la efectividad directa del artículo 25.1 de la CADH, como parte de bloque de constitucionalidad.

La regla constitucional vigente, de otra parte, no admite diferenciación según el tipo de hecho. Cualquier víctima de cualquier crimen atroz tiene derecho a demandar en cualquier tiempo. Sin embargo, el artículo 164 del CPACA estableció un criterio diferenciado para los casos de desaparición

forzosa: caducará la acción cuando pasen dos años desde que aparezca la víctima o desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal. Lejos de ser una excepción a la caducidad, esa fórmula materializa una confusión poco garantista de las reglas generales que la rigen. En general, contra las víctimas de daños continuados sólo corren los términos de caducidad después de la consolidación del daño. Es decir, cuando el daño ha cesado. Pero en este caso, pese a que se trata de uno de esos daños, derivado de una atrocidad reconocida universalmente, se impuso una carga desproporcionadamente gravosa para los afectados: si se produce una sentencia penal cuando aún no haya aparecido la víctima directa, ellos deben demandar máximo dos años después del término de su ejecutoria Con la aplicación de esta norma, la Sala pasó por alto la naturaleza del crimen y la condición de sus víctimas, los estándares vigentes de protección de sus derechos, y revictimizó a los familiares del desaparecido. En lugar de garantizar sus derechos como víctimas de una desaparición forzada, tal vez uno de los peores crímenes atroces conocidos, los puso en condiciones más gravosas que las de un ciudadano que hubiera padecido un daño continuado cualquiera, justamente a partir de su condición de víctimas de ese crimen específico. Que esté en discusión si Frank Antonio Flórez se evadió antes de ser desaparecido, no eximía a la Sala de estudiar el fondo del asunto. Ese dato era relevante para la causalidad o la posibilidad de imputar, según lo que Radicado: 68001-23-31-000-2011-00373-01 (55.896)

Demandantes: Leidy Yamile Gómez Granados y otro Demandados: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa resultara probado, pero no para decidir sobre la caducidad. Este asunto, como los anteriores en que he salvado el voto por esta misma razón, me ha hecho temer que el derecho se esté convirtiendo en un laberinto de espacios inconexos21. Parece que las víctimas de la barbarie deben habitar esos lugares del derecho y terminan condenadas a ser solo víctimas por el resto de sus tiempos. El derecho las hace prisioneras de su condición y las convierte en ciudadanos de segundo nivel, sin derecho siquiera a intentar ser escuchadas.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 21 Como la Londres de Jonathan Raban en Soft City (ed. Hamish Hamilton, 1974)