CE - 9_680012333000202100181011sentencia20220217113018_TCListadoTitulados133113671264255317-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación 680012333000202100181011 Recurso de apelación contra la sentencia de 28 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander

Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN TESIS: LAS INCOMPATIBILIDADES ESTABLECIDAS EN LOS ARTÍCULOS 127 SUPERIOR, Y 8º, NUMERAL 1, LITERAL F), DE LA LEY

80, SON AUTÓNOMAS Y APLICABLES A LOS CONCEJALES EN CALIDAD

DE SERVIDORES PÚBLICOS. SE DECRETA LA PÉRDIDA DE

INVESTIDURA DE CONCEJAL DE BARBOSA (SANTANDER) QUE, EN

EJERCICIO DE SU CARGO, SUSCRIBIÓ DOS CONTRATOS DE

PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES CON EL MUNICIPIO DE

JESÚS MARÍA (SANTANDER) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la solicitante contra la sentencia de 28 de junio de 2021, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual denegó la pérdida de investidura del concejal del municipio de Barbosa (Santander), señor YORGÍN HARVEY CELY OVALLE, por 1 Este proceso permanece digitalizado en el sistema para la gestión judicial SAMAI, por lo

que las providencias, pruebas, memoriales y demás piezas procesales a las que se haga alusión en esta sentencia podrán ser confrontadas de forma virtual. 2

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Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN hechos relacionados con el ejercicio del período constitucional

2020-2023. I.- ANTECEDENTES I.1.- La ciudadana ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN, actuando en nombre propio, solicitó decretar la pérdida de la investidura del señor YORGÍN HARVEY CELY OVALLE, concejal del municipio de Barbosa (Santander), por hechos ocurridos dentro del período constitucional 2020-2023, al considerar que incurrió en el régimen de incompatibilidades establecido en el artículo 127 de la Constitución Política, en consonancia con los artículos 8º, numeral 1, literal f), de la Ley 80 de 28 de octubre de 19932; 45, numeral 4, de la Ley 136 de 2 de junio de 19943; y 48, numeral 1, de la Ley 617 de 6 de octubre de 20004, por la celebración de contratos con entidades públicas. I.2.- En apoyo de su pretensión la solicitante adujo, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho de la causal de pérdida de investidura invocada: 2 “[…] Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública […]”. 3 “[…] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el

funcionamiento de los municipios […]”. 4 “[…] Por la cual se reforma parcialmente la ley 136 de 1994, el decreto extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Sostuvo que, en los comicios de 27 de octubre de 2019, el señor YORGÍN HARVEY CELY OVALLE resultó elegido concejal del municipio de Barbosa (Santander), cargo de cual tomó posesión el 2 de enero de 2020, por lo que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 123 de la Constitución Política, le confiere la calidad de servidor público.

Mencionó que el aquél, ostentando la investidura de concejal, celebró con el municipio de Jesús María (Santander) los contratos de prestación de servicios profesionales núms. AMJM-CD 001-2020 de 8 de enero y 042-2020 de 8 de julio de 2020, cuyos objetos eran la asesoría en contratación pública. Señaló que el artículo 127 Constitucional establece que los servidores públicos son incompatibles para celebrar contratos con entidades públicas y que con fundamento en el artículo 8°, literal f),

de la Ley 80, también lo son para celebrar cualquier tipo de contrato estatal. Que el concejal también incurrió en una incompatibilidad, pues el artículo 45, numeral 4, de la Ley 617, prohíbe expresamente a los concejales celebrar contratos con quienes administren o manejen fondos procedentes del municipio. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Resaltó que de los contratos celebrados por el concejal con el municipio de Jesús María (Santander), uno es de prestación de servicios profesionales, que está expresamente reglamentado por el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80; que este municipio está regido por lo dispuesto en la Ley 80, sus contratos son estatales y los servidores públicos tienen expresamente prohibido celebrarlos, al tenor del artículo 8°, numeral 1, literal f), del Estatuto de

Contratación Pública. Insistió en que los dos contratos celebrados por el concejal nacieron a la vida jurídica, por lo que generan efectos vinculantes, negocios jurídicos estos que configuran las razones por las que el señor YORGÍN HARVEY CELY OVALLE deberá perder su investidura. Adujo que el concejal incurrió en culpa grave, debido a su profesión de abogado, con especializaciones en derecho administrativo y contratación estatal, así como con maestría en derecho administrativo, lo que denota que debía conocer el contenido de la

Ley 80 en su totalidad, máxime porque el objeto de los contratos celebrados con el municipio de Jesús María (Santander) era el de asesoría en contratación pública. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Indicó que el concejal no puede alegar en su defensa el desconocimiento de la ilicitud, la convicción errada o la confianza legítima, pues todas estas circunstancias de atenuación jurídica no resultan procedentes, pues el objeto de la profesión de abogado es justamente el estudio y conocimiento de la norma jurídica; y que revisado su formato de hoja de vida del Departamento Administrativo de la Función Pública, no se aprecia que el concejal haya consignado su calidad de tal, lo que no puede calificarse como un error meramente formal porque omitir esta situación genera efectos jurídicos relevantes para el caso concreto.

Refirió que el concejal, por su condición de abogado, debía conocer el contenido de las normas relativas tanto a la violación del régimen de incompatibilidades como a la contratación estatal; que el objeto de los contratos es la asesoría contractual, por lo que sabía que al suscribirlos estaba infringiendo lo previsto en el artículo 8°, numeral 1, literal f), de la Ley 80, todo lo cual evidencia la culpa

grave del concejal. Anotó que, respecto de la culpa grave, el artículo 6º de la Ley 678 de 3 de agosto de 20015, establece que la conducta del agente del 5 “[…] Por medio de la cual reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición […]”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Que, por la naturaleza de su profesión, al fungir como asesor del municipio de Jesús María (Santander), en procesos de contratación estatal su deber inexcusable es el de conocer la norma jurídica, su ámbito de aplicación, sus interpretaciones permitidas y los regímenes especiales que posee en su calidad de servidor público.

I.3.- El concejal, actuando en nombre propio, presentó escrito de contestación en el que solicitó no acceder a la pretensión de la solicitud, por cuanto considera que se encuentra amparado en las excepciones legales que le permiten ejercer su profesión de abogado, normativa que limita la contratación respecto del mismo municipio donde se ejerce la investidura.

Al respecto, indicó que si bien los servidores públicos tienen un régimen de inhabilidades e incompatibilidades también existen excepciones constitucionales y legales que, para el caso de los concejales, consiste en que no contraten ni negocien en el respectivo municipio en el que ejercen el cargo de elección popular. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Señaló que el artículo 8º de la Ley 1368 de 29 de diciembre de 20096, establece que los concejales podrán ejercer su profesión u oficio, siempre y cuando con ello no se interfieran las funciones que ejercen como tales, ni se trate de asuntos en los cuales el municipio en que éstas se ejerzan o sus entidades descentralizadas sean parte.

Agregó que el ejercicio de su profesión de abogado solo la ha desarrollado en el sector público en el que percibe su mínimo vital y ejerce su derecho fundamental al trabajo; y que el contrato por el que se imputa la configuración de la causal de pérdida de investidura fue celebrado con el municipio de Jesús María (Santander) y no con el municipio de Barbosa (Santander), en el que ostenta la calidad de concejal, ni corresponde a un contrato con personas naturales o jurídicas de derecho privado que manejen recurso de dicho ente territorial. Insistió en que la prohibición legal alegada no se encuentra configurada, toda vez que el municipio con el que celebró el

contrato no es el mismo en el que ejerce su investidura, situación que se enmarca en la excepción establecida en el artículo 127 de la 6 “[…] Por medio de la cual se reforman los artículos 66 y 67 de la Ley 136 de 1994 y se dictan otras disposiciones […]”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

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Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Constitución Política, máxime si se tiene en cuenta que ni el desarrollo ni la ejecución del contrato de servicios profesionales en el Municipio de Jesús María (Santander), tienen nada que ver con los asuntos del Municipio de Barbosa (Santander) ni con sus entidades descentralizadas.

Sostuvo que los contratos enunciados fueron suscritos con la absoluta convicción de no incurrir en faltas legales teniendo en cuenta que su profesión la ejerce desde el año 2000; y aclaró que no es cierto que hubiese resultado electo concejal, sino que aceptó la curul en ejercicio de la Ley 1909 de 9 de julio de 20187, sin que haya expuesto circunstancia alguna sobre ese aspecto. Destacó que los contratos cuestionados no los celebró en condición de concejal, sino en razón de su profesión de abogado y de su experiencia académica y laboral, procesos en los que dice se respetaron los principios de transparencia, publicidad, moralidad, eficacia y en los cuales se establecieron, entre otras actividades, la

defensa jurídica del municipio de Jesús María (Santander) en posibles acciones contractuales, conforme con lo previsto en los artículos 45 y 46, literal d), de la Ley 136. 7 “[…] Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independiente […]”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

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Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Refirió que si bien los artículos 55 de la Ley 136 y 48 de la Ley 617, no establecen ninguna excepción al régimen de incompatibilidades, los artículos 46 de la referida Ley 136 y 1º de la Ley 1368, sí las prevén, pero únicamente en lo que concierne al respectivo municipio.

Agregó que no es cierto que haya incurrido en culpa grave comoquiera que, de acuerdo con lo previsto en la Ley 1881 de 15 de enero de 20188, debe probarse la conducta dolosa o gravemente culposa, empero en el caso sub examine la solicitante no probó la supuesta falta de cuidado necesario para incurrir en la presunta incompatibilidad sino que se limitó a manifestar que el concejal suscribió dos contratos de prestación de servicios con el municipio de Jesús María (Santander) y que en su condición de abogado debía conocer el contenido de las leyes 80 y 136. Señaló que los artículos 1º, de la Ley 1368, 66, parágrafo 1º, de la

Ley 136 y 2º y 8º de la Ley 1871 de 12 de octubre de 20179, prevén que los honorarios de los diputados son incompatibles con cualquier asignación proveniente del tesoro público del respectivo 8 “[…] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones […]”. 9 “[…] Por medio de la cual se dictan el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales y se dictan otras disposiciones […]”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10

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Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN municipio, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las demás excepciones establecidas en la Ley 4ª de 18 de mayo de 199210, esto es, la posibilidad de percibir honorarios de otra entidad pública diferente a la que se ejerce la investidura más no salarios.

Agregó que como la solicitante tampoco probó el factor territorial, esto es que hubiese suscrito contrato alguno con el municipio de Barbosa (Santander), no se configuran todos los elementos exigidos por la ley y la jurisprudencia para acceder al decreto de la pérdida de investidura. Finalmente, transcribió apartes de las sentencias C-720 de 3 de agosto de 200411, C-144 de 6 de abril de 201512 y de 10 de mayo

de 201813, proferidas por la Corte Constitucional y esta Corporación, respectivamente, las cuales, en su criterio, refuerzan los argumentos expuestos. 10 “[…] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política […]” 11 Corte Constitucional, sentencia C-720 de 3 de agosto de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 12 Corte Constitucional, sentencia C-144 de 6 de abril de 2015, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de mayo de 2018, número único de radicación 17001-23-33-000-2017-00473-01, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11

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Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal, a través de sentencia de 28 de junio de 2021, denegó

la pérdida de investidura del señor YORGÍN HARVEY CELY OVALLE, en calidad de concejal del municipio de Barbosa (Santander), por hechos relacionados con su ejercicio del período constitucional 2020-2023, para lo cual, luego de referirse a la naturaleza jurídica de la pérdida de investidura, señaló que las incompatibilidades en las que presuntamente incurrió aquél, conforme lo expresado en la solicitud, son las señaladas en el artículo 127 de la Constitución Política, y el artículo 8°, numeral 1, literal f), de la Ley 80 y, en el artículo 45, numeral 4, de la Ley 136. Resaltó que, si bien el artículo 127 Constitucional y la Ley 80 establecen unas prohibiciones en general para los servidores públicos, en tratándose de celebración de contratos con entidades estatales, las cuales resultarían, en principio, aplicables a los concejales dada su calidad de servidores públicos a voces del artículo 123 ibidem, lo cierto es que la Constitución Política reconoció excepciones a esta regla y en esa medida el artículo 312 autoriza al legislador a reglamentar las causales del régimen de incompatibilidades de estos servidores. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12

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Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Adujo que los concejales tienen un régimen especial de incompatibilidades, -artículo 312 Constitucional-, el cual se

encuentra previsto en el artículo 45 de la Ley 136 y, por ende, dicha norma es la que define cuáles son las conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo público de elección popular y que conllevan la declaratoria de pérdida de investidura, de conformidad con el artículo 48, numeral 1, de la Ley 617. Determinó que el análisis del caso bajo examen debía hacerse únicamente respecto de la causal invocada y prevista en la Ley 136, que no a la luz de los artículos 127 Constitucional y 8°, numeral 1, literal f), de la Ley 80, por tratarse de preceptos jurídicos que reglamentan en general o indistintamente las prohibiciones de los servidores públicos que admite excepciones de ley. Anotó que, en efecto, en el escrito de la contestación de la demanda, el cabildante reconoce que aceptó la curul, en ejercicio del derecho concedido por la ley 1909 - ‘Estatuto de la oposición’; y que celebró los contratos núms. AMJM-CD 001-2020 de 8 de enero y 042-2020 de 8 de julio de 2020 con el municipio de Jesús María (Santander), en ejercicio de su profesión como abogado, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13

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Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN experiencia profesional y formación académica, situación fáctica

que se ratificó con las pruebas aportadas con la solicitud de pérdida de investidura. Afirmó que la suscripción de contratos con una entidad estatal de una localidad distinta a la cual se ejerce la investidura como concejal no configura la causal de pérdida de investidura establecida en el artículo 45, numeral 4, de la Ley 136, por cuanto la prohibición legal allí contenida se predica respecto de aquellos contratos celebrados con personas naturales o jurídicas de derecho privado, supuesto que no encuadra en el caso concreto, toda vez que el concejal participó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios para la gestión administrativa con una entidad el Estado, esto es, el municipio de Jesús María (Santander). Indicó que en los juicios sancionatorios no es posible acudir a criterios interpretativos para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas, pues ello afecta los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a cargos públicos, así como el principio de igualdad; y que el municipio de Jesús María (Santander), entidad pública que intervino en la celebración de los contratos cuestionadas, no tiene injerencia alguna en el manejo, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14

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Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN administración o inversión de los recursos públicos de la localidad donde el concejal funge como tal, dada la autonomía de que gozan

las entidades territoriales, prevista en los artículos 287 y 311 de la Constitución Política. Sostuvo que era evidente el no cumplimiento del elemento territorial de la incompatibilidad que restringe la celebración de los contratos a la respectiva circunscripción territorial a la que pertenece el concejal; y que, en esa medida, éste no desconoció las limitación o prohibiciones definidas por el legislador en materia contractual. Consideró que conforme con la normativa aplicable al caso concreto y la jurisprudencia14 de lo contencioso administrativo sobre la materia, y que la conducta del concejal no se enmarca en la causal de pérdida de investidura invocada, por cuanto el contrato de prestación de servicios y los emolumentos recibidos con ocasión de éstos provenientes del municipio de Jesús María (Santander), no había lugar a realizar el estudio del elemento subjetivo de culpabilidad y, por tanto, denegó las pretensiones de la solicitante. 14 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 3 de julio de 2008, C.P. William Zambrano Cetina, número único de radicación 11001-03-06-000-2008-00029 (1894); Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 21 de julio de 2015, C.P. María Claudia Rojas Lasso, número único de radicación 11001-03-015-000-201200059-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15

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Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN II.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN La solicitante, actuando en nombre propio, interpone recurso de apelación contra la referida sentencia, en el que indica que, si bien el Tribunal tiene razón al señalar que las normas que regulan el juicio sancionatorio de pérdida de investidura son de interpretación restrictiva, lo cierto es que “[…] dado que el constituyente no realizó distinción alguna, se entiende que la violación a cualquier incompatibilidad será causal de pérdida de investidura […]”.

Señala que los servidores públicos no pueden celebrar contratos con entidades estatales y, por ende, es una incompatibilidad en los términos del artículo 127 Constitucional, que prevé que “[…] Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales […]” y del artículo 8º, numeral 1, literal f), de la Ley 80. Aduce que el concejal incurrió en un yerro al invocar en su defensa las disposiciones establecidas en los artículos 6º y 7º de la Ley 1871, toda vez que el artículo 46, de la Ley 136, establece que “[…] los concejales puedan ya directamente o por medio de apoderado, actuar en los siguientes asuntos: […] d) ser apoderados o Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN defensores en los procesos que se ventilen ante la Rama Jurisdiccional del Poder Público. Sin embargo, los concejales durante su período constitucional no podrán ser apoderados ni peritos en los procesos de toda clase que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo municipio […] en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento (50% del capital. […] Quiere decir que NO puede ejercer la profesión para gestionar intereses económicos o fiscales del municipio. Es diferente celebrar contratos […]”.

Reitera que, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 1º, del artículo 66, de la Ley 136, los concejales no pueden recibir honorarios de dos entidades públicas, por cuanto “[…] son incompatibles: 1) salario y honorarios, 2) honorarios y otros honorarios […]”. IV.- TRASLADO DEL RECURSO DE APELACIÓN El traslado del recurso de apelación, previsto en el artículo 14, numeral 3, de la Ley 1881, fue descorrido así: IV.1. El concejal, actuando en nombre propio, indica que la solicitante insiste en interpretar la norma invocada de manera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17

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Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN parcial cuando señala que los honorarios de los concejales son incompatibles con cualquier asignación provenientes del tesoro público, dejando de lado el elemento territorial exigido en el parágrafo 1º del artículo 66 de la Ley 136, esto es, “[…] del respectivo municipio […]”, el cual no se demostró en el caso sub examine.

Sostiene que no es cierto que haya querido fundamentar los argumentos de defensa en la Ley 1871, por cuanto se hizo una comparación para demostrar lo concerniente al elemento territorial, toda vez que la prohibición para los concejales es en el respectivo municipio y para los diputados en todo el país. Manifiesta que, ante la falta de prueba y determinación de los requisitos esenciales del medio de control, no hubo lugar a analizar el elemento subjetivo, respecto del cual consideró que obró con el cuidado necesario antes de firmar los contratos controvertidos para no incurrir en la causal invocada, esto es, analizó las normas y la jurisprudencia aplicable sobre la materia, cuidado que descarta el actuar culposo o doloso. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18

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Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN IV.2. El agente del Ministerio Público guardó silencio en esta instancia.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

V.1.- Problema jurídico

Le corresponde a la Sala establecer si el concejal, señor YORGÍN HARVEY CELY OVALLE, incurrió en la causal de pérdida de investidura consistente en la configuración de la incompatibilidad para contratar con el Estado, prevista en el artículo 127 de la Constitución Política, en consonancia con los artículos 8º, numeral 1, literal f), de la Ley 80, 45, numeral 4, de la Ley 136, y 48 de la Ley 617, al celebrar con el municipio de Jesús María (Santander), los contratos de prestación de servicios profesionales núms. AMJMCD 001-2020 de 8 de enero y 042-2020 de 8 de julio de 2020. V.2.- De las causales de incompatibilidad previstas en los artículos 127 de la Constitución Política; 8, numeral 1, literal f), de la Ley 80; y 45, numeral 4, de la Ley 136 El artículo 123 de la Constitución Política, establece: Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19

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Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN “[…] Articulo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). En este sentido, artículo 127 Constitucional prevé: “[…] Artículo 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). Y el artículo 55, numeral 2, de la Ley 136, preceptúa: “[…] Artículo 55. Pérdida de la investidura de concejal. Los concejales perderán su investidura por: (…)

2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses […]”

(Negrillas y subrayas fuera de texto). Al fijar el alcance del concepto de incompatibilidad, la jurisprudencia ha precisado lo siguiente: “[…] En cuanto a las incompatibilidades, la jurisprudencia constitucional ha precisado que “[…] comportan una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01

Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y

las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado […]15 […]”16. En el mismo sentido se ha expuesto que: “[…] Las incompatibilidades han sido definidas por esta Sección como “[…] la prohibición de ejercer dos actividades o realizar dos roles de manera simultánea, taxativamente señaladas en la Constitución o en la ley, de modo que para el caso de los servidores públicos se traduce en la prohibición de desempeñar o ejercer otros cargos o realizar otras actividades distintas a las que corresponde a las funciones del cargo de que son titulares […]”17. Asimismo, la Sección Quinta del Consejo de Estado18 ha considerado que “[…] [l]as incompatibilidades son todas aquellas actuaciones que le está prohibido realizar al funcionario durante el desempeño del cargo o con posterioridad, so pena de quedar sometido al régimen disciplinario correspondiente […]”19 […]”20 (Negrillas y subrayas fuera de texto). 15 Corte Constitucional, sentencia SU 625 de 2015. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de julio de 2021, número único de radicación 44001234000020200023201, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia

de 17 de julio de 2008, número único de radicación 44001233100020080000501, consejero ponente Rafael E. Ostau de