CE - 9_730012331000201000729011SENTENCIAFALLOCONF20220613091552_TCListadoTitulados133131846698493415-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 73001233100020100072901 (57.905)

Demandantes: COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES

CÓNDOR SA

Demandados: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS

Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Asunto: DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL Síntesis del caso: se demanda la nulidad de los actos administrativos que declararon la caducidad de un contrato para la reconstrucción, pavimentación y mantenimiento de una vía, cuando ya había expirado el plazo contractual. Se confirma la decisión del tribunal que los anuló.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 29 de junio de 2016 por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 01972 y 04542 de 2008, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al INSTITUTO NACIONAL DE VÌAS – INVIAS a reembolsarle a la Compañía de Seguros Generales CONDOR S.A. la suma de $786.017.920,39, por concepto de cláusula

penal pecuniaria. TERCERO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda. QUINTO. (sic) La entidad demandada dará cumplimiento a la presente sentencia, en los términos y condiciones establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. 2

Expediente: 73001233100020100072901 (57.905) Demandante: Compañía de Seguros Generales Cóndor SA Controversias contractuales SEXTO. Sin condena en costas. (…).” (fl. 343 cdno. ppal – negrillas y mayúsculas fijas originales).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 16 de diciembre de 2010 (fls. 164 - 204 cdno. 1) la Compañía de Seguros Generales Cóndor SA1 promovió demanda en contra del Instituto Nacional de Vías, el petitum fue el siguiente: “PRIMERA. Que de conformidad con el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 se declare la NULIDAD de la Resolución Nº 1972 del 29 de abril de 2008, mediante la cual se declaró la caducidad del contrato de obra pública No. 2739 del 17 de noviembre de 2005. (…).

SEGUNDA. Consecuencia de la declaratoria anterior, solicito se declare la NULIDAD de la Resolución Nº 04542 del 25 de agosto de 2008, mediante la cual el asesor de la Dirección General de INVIAS – Coordinador del Grupo PLAN 2500, del Instituto Nacional de Vías, resolvió el recurso de reposición interpuesto confirmando en todas sus partes la Resolución 1972 del 29 de abril de 2008 (…).

TERCERA. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nos. 01972 del 29 de abril de 2008 y 04542 del 25 de agosto de 2008, se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS incumplió el contrato garantizado por la Compañía General de Seguros, SEGUROS CONDOR S.A. No. 2739 de 2005 no solo por declarar la caducidad sin competencia, sino por no haber otorgado a la aseguradora la oportunidad de continuar desarrollando su objeto como lo prevé el artículo 18 de la Ley 80 de 1993. CUARTA. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nos. 01972 del 29 de abril de 2008 y 04542 del 25 de agosto de 2008 y las demás declaraciones se ordene, a título de restablecimiento del derecho, reembolsar o devolver, actualizados, los dineros que en virtud de las mismas, hubiere pagado o llegare a pagar la Compañía de Seguros CONDOR S.A. al no estar lícitamente obligado a ello. QUINTA. Que se condene al Instituto Nacional de Vías – INVIAS, a pagar a favor de la Compañía de Seguros Generales, SEGUROS CONDOR S.A., las costas del proceso. SEXTA. Que se ordene dar cumplimiento a lo normado en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.” (fl. 126 cdno. 1 – mayúsculas fijas y negrillas originales). 1 Mediante auto de 17 de mayo de 2011 se citó al contratista como litisconsorte necesario de la parte activa, se le notificó personalmente y constituyó apoderado especial pero no intervino.

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Expediente: 73001233100020100072901 (57.905) Demandante: Compañía de Seguros Generales Cóndor SA Controversias contractuales Como fundamento de hecho de las pretensiones la parte demandante narró, en síntesis, el siguiente: 1) El 17 de noviembre de 2005 el Instituto Nacional de Vías suscribió el contrato número 2739 con la Unión Temporal Vías del Futuro para la reconstrucción y pavimentación de una vía en el Departamento del Tolima, y la demandante expidió la garantía única del contrato que está contenida en la póliza número 300001143. 2) El plazo de ejecución inicial del contrato fue de 24 meses contados desde la fecha del acta de inicio que fue suscrita el 12 de enero de 2006; el plazo fue adicionado en un mes, por lo cual la ejecución culminó el 11 de febrero de 2008. 3) El 29 de abril de 2008, cuando ya había expirado el plazo contractual, INVIAS expidió la Resolución número 1972 por medio de la cual declaró la caducidad del contrato, decisión que confirmó por Resolución 1972 de 29 de abril de 2008 con la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto por la aseguradora.

2. Cargo Falta de competencia para declarar la caducidad administrativa La administración no puede declarar la caducidad del contrato cuando este ha finalizado porque la facultad otorgada en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 tiene como finalidad impedir la paralización del servicio o labor contratada ante incumplimientos graves del contratista; el plazo para la liquidación del contrato no

puede utilizarse para este propósito porque dicha fase solo tiene como propósito establecer el cruce de cuentas final entre las partes

3. Contestación de la demanda Dentro de la oportunidad legal, el Instituto Nacional de Vías (fls. 238 - 244 cdno. 1) se opuso a las pretensiones por considerar que sí tenía competencia para expedir los actos demandados siempre que el contrato se encuentre en ejecución aunque

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Expediente: 73001233100020100072901 (57.905) Demandante: Compañía de Seguros Generales Cóndor SA Controversias contractuales no haya expirado el plazo; en este caso el objeto del contrato no se había cumplido cuando se decretó la caducidad.

3. La sentencia de primera instancia El 29 de junio de 2016 el Tribunal Administrativo del Tolima accedió parcialmente a las súplicas por considerar que, tal como lo alegó la parte demandante, la administración no está facultada para decretar la caducidad del contrato cuando ha expirado el plazo contractual. Encontró probado que la Compañía de Seguros Generales Cóndor SA pagó a INVIAS la suma de $626.215.831 por concepto de “la sanción impuesta” en las resoluciones demandadas, por lo cual ordenó devolverle ese valor indexado y se abstuvo de condenar en costas porque no encontró mala fe o temeridad de las partes (fls. 1 – 11 cdno. ppal).

4. El recurso de apelación En la oportunidad legal (fl. 344 - 355 cdno. 1) el Instituto Nacional de Vías interpuso recurso de alzada contra la decisión de primera instancia por considerar que el

tribunal pasó por alto que las decisiones demandadas no solo declararon la caducidad del contrato, sino que, también hicieron efectiva la cláusula penal pecuniaria y la facultad para tomar esa decisión en procura del cobro de la garantía que amparaba el contrato, para lo cual no estaba sujeta al plazo de ejecución; a juicio del apelante esta postura encuentra respaldo en las sentencias proferidas por esta Corporación el 23 de febrero de 2012 dentro del expediente 20.810 (MP Ruth Stella Correa Palacio) y de 16 de agosto de 2012 exp. 39702 (MP Hernán Andrade Rincón) de las cuales transcribió extensos fragmentos.

5. Alegatos de conclusión En la oportunidad para presentar alegaciones finales la parte demandante pidió que se confirme la decisión apelada y señaló que hubo violación del debido proceso en la expedición de los actos demandados toda vez que el contratista no conoció los hechos que la originaron ni tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre estos, no se

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Expediente: 73001233100020100072901 (57.905) Demandante: Compañía de Seguros Generales Cóndor SA Controversias contractuales le permitió al garante del contrato continuar con la ejecución y se violó la ley al utilizar la caducidad con un fin distinto al de evitar la paralización del contrato (fls. 370 - 375 cdno. ppal.); la parte demandada y el Ministerio Público no intervinieron.

II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a

consideración, con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y decisión a adoptar, 2) decisión del recurso y 3) costas.

1. Objeto de la controversia y decisión a adoptar La controversia se circunscribe a determinar si los actos administrativos demandados desconocieron el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 por decretar la caducidad de la acción por fuera del plazo contractual, tesis que avaló el tribunal y que la recurrente cuestiona por estimar que en los actos demandados se adoptaron también otras disposiciones tendientes a hacer efectiva la garantía del contrato y que estas no estaban sujetas al límite temporal de la ejecución, aspecto sobre el que debe recaer esta decisión; no se analizará la presunta violación del debido proceso que la parte actora adujo en los alegatos de conclusión por cuanto ese cargo de nulidad no fue propuesto en la demanda y, por ende, no puede ser materia de la decisión de fondo sin desconocer el derecho de contradicción de INVIAS que no tuvo oportunidad de defenderse respecto de ese punto.

La Sala confirmará la decisión apelada2 toda vez que la imposición de la cláusula penal pecuniaria fue producto de la declaratoria de caducidad por lo cual no pueden analizarse como decisiones separadas o independientes. 2 En forma previa a decidir de fondo se verifica que no operó la caducidad de la acción por cuanto la Resolución 4542 5 de agosto de 2008 que confirmó la declaratoria de caducidad quedó notificada el 4 de noviembre de 2008 (fls. 21 y 22 cdno. 1); por su parte, el 25 de agosto de 2010 se promovió

trámite conciliatorio prejudicial por virtud del cual el término estuvo suspendido hasta el 26 de octubre de 2010 cuando se expidió la constancia de imposibilidad de acuerdo (fl. 53 cdno. 1), de modo que la demanda, promovida el 16 de diciembre de 2010 (fl. 205 cdno. 1) fue oportuna. 6

Expediente: 73001233100020100072901 (57.905)

Demandante: Compañía de Seguros Generales Cóndor SA Controversias contractuales

2. Decisión del recurso 1) Como lo estimó acertadamente el tribunal, la posibilidad de decretar la caducidad del contrato solo se activa ante incumplimientos graves del contratista que amenacen con paralizar la ejecución3, análisis que la parte recurrente no cuestiona; el recurso se fundamenta en que además de la caducidad del contrato el acto demandado dispuso hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria en favor de la entidad, determinación que, en el parecer de la actora, podía adoptar por fuera del plazo de ejecución. 2) Contrario a ese entendimiento, resulta evidente que la imposición de la cláusula penal pecuniaria en este caso fue consecuencia directa e inequívoca de la declaratoria de caducidad del contrato, de modo que ambas decisiones guardan entre sí una relación de dependencia, tal como consta en la Resolución 1972 de 29 de abril de 2008 en la que se explicitó lo siguiente4: “Que al quedar clara la desatención por parte de la UNIÓN TEMPORAL VÍAS DEL FUTURO a los requerimientos realizados permanentemente por la Consultoría de apoyo, la interventoría, y

el coordinador del Plan 2500, además del incumplimiento grave de las diferentes obligaciones contractuales que corresponden al 76.54% de obra dejada de ejecutar, lo que afectó de manera grave y directa la ejecución del contrato que derivaron en la frustración del objeto contractual, no procede una sanción por incumplimiento parcial sino por incumplimiento grave de tales obligaciones, es decir, la declaratoria de la caducidad. Que en consecuencia el Instituto: a) procederá al cobro de la cláusula penal pecuniaria por el diez por ciento de las cantidades totales de la obra por ejecutarse es decir la cantidad de SEISCIENTOS VEINTISÉIS MILLONES QUINCE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($626.215.831).” (fl. 162 cdno. 1 - mayúsculas fijas originales - negrillas de la Sala). 3 Ley 80 de 1993 “Artículo 18. DE LA CADUCIDAD Y SUS EFECTOS. La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a

través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar. Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley. La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento.” (Se resalta). 4 La Resolución número 4542 de 25 de agosto de 2008 reiteró en forma idéntica estas consideraciones (fl. 114 cdno. 1). 7

Expediente: 73001233100020100072901 (57.905) Demandante: Compañía de Seguros Generales Cóndor SA Controversias contractuales 3) En ese contexto, no hay duda alguna de que la cláusula penal se hizo efectiva como consecuencia directa de la declaratoria de caducidad contractual y no con el fin de decretar incumplimientos parciales y hacer efectiva la garantía del contrato, por lo cual, anulada la decisión de caducar el contrato, queda sin sustento la efectividad de la garantía, lo cual impide acoger la postura sostenida en el recurso de alzada. 4) Ahora bien, la sentencia de 23 de febrero de 2012 dictada dentro del expediente 20.810 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, citada por la parte recurrente para sustentar la impugnación no resuelve un caso similar al que ahora ocupa la atención de la Sala; en ese caso se demandaba la nulidad de los actos que, sin caducar el contrato, declararon el incumplimiento del contratista e hicieron efectiva la garantía y, en tal escenario, se precisó que la

posibilidad de proceder de esta manera no estaba sujeta al plazo contractual, caso bien distinto del que ahora se resuelve en el que fue la caducidad del contrato el hecho constitutivo del siniestro de incumplimiento. 5) De otro lado, la decisión tomada por la Corporación dentro de expediente 39.702, también invocada como sustento de la apelación corresponde a un auto que decidió el recurso de apelación contra la providencia que aprobó una conciliación prejudicial, en el cual se sostuvo que una vez decretada la caducidad del contrato y ordenado en el mismo acto hacer efectiva la garantía, la ejecución podía dirigirse directamente en contra de la aseguradora sin que para ello fuera necesaria la comparecencia del contratista, en esa oportunidad la Corporación afirmó que la declaratoria de caducidad es constitutiva del siniestro de incumplimiento y permite a la asegurada hacer exigible la cláusula penal; como se aprecia, los referidos aspectos no son materia de debate en el presente asunto sino la supuesta independencia de la declaratoria de caducidad con la declaratoria de incumplimiento que, en este caso, está plenamente desvirtuada. 6) Con fundamento en lo expuesto quedan desvirtuados los argumentos del recurso de alzada y, en consecuencia, se impone confirmar la decisión de primera instancia favorable a las pretensiones; el valor de la condena impuesta se debe actualizar para compensar la pérdida de su valor adquisitivo, sin que ello corresponda a alguna reforma en contra del apelante toda vez que se trata de la misma suma de 8

Expediente: 73001233100020100072901 (57.905)

Demandante: Compañía de Seguros Generales Cóndor SA Controversias contractuales dinero solo que traída a valor presente, lo cual se hará con base en el IPC y de acuerdo con la fórmula aceptada por la jurisprudencia para efecto según la cual VA = VH índice final/índice inicial donde VA es el valor actualización, VH el histórico, índice final es el último conocido en la época de la sentencia de segunda instancia e índice inicial el del mes de la sentencia de primera instancia; así las cosas: VA = $786.017.920,39 116,26 (marzo de 2022) 92,54 (junio de 2016) VA = $786.017.920,39 $987.491.284

3. Costas No se evidencia alguna conducta temeraria o de mala fe de las partes que justifique la imposición de costas, por lo que no se condenará por este concepto, en aplicación del artículo 171 del Decreto-ley 01 de 1984.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A 1°) Confírmase la sentencia de 29 de junio de 2016 por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima negó las súplicas de la demanda. 2°) Actualízase el valor de la condena impuesta en el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, según lo expuesto en la parte motiva de esta decisión, por lo cual queda fijado en la suma de NOVECIENTOS OCHENTA Y

SIETE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTOS

OCHENTA Y CUATRO PESOS ($987.491.284).

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Expediente: 73001233100020100072901 (57.905) Demandante: Compañía de Seguros Generales Cóndor SA Controversias contractuales 3°) Sin costas. 4°) En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen previas las desanotaciones del caso.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

(firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado ponente (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.