CE-990-EXP1986-N0590

ACCION DE REPARACION DIRECTA

1° Concepto. 2° Diferencia con LA ACCION DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 3° Causa de la petición. 4° HECHOS ADMINISTRATIVOS. Definición del Decreto 01 de 1984.

5° ACTO ADMINISTRATIVO DE DIFICIL COMPROBACION.

DEVOLUCION DE LO INDEBIDAMENTE PAGADO / TRIBUTOS / ACCION PERTINENTE Tal vez una de las consecuencias de la supresión del juicio especial de impuestos y su incorporación en el artículo 85 (Decreto 01 de 1984) es que, es principio y de preferencia, los conflictos tributarios deben debatirse a través de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, incluidas las cosas de "devolución de lo que pagó indebidamente" como se indica en el inciso final de dicho artículo. OBLIGACION TRIBUTARIA. Sujeto pasivo y activo. Obligaciones. LIQUIDACION PRIVADA. El pago de la deuda en ella reconocida, en principio no puede

calificarse "COMO PAGO DE LO NO DEBIDO". LIQUIDACION PRIVADA.

FIRMEZA. ¿Constituye un hecho? HECHOS ADMINISTRATIVOS – Definición IMPUESTOS - Liquidación privada - Pago

JURISDICCION / PRESUPUESTO SUSTANCIAL DEL PROCESO /

JURISDICCION EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Finalidad (Decreto 01 de 1984).

OBLIGACION TRIBUTARIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE Bogotá, D. E., veintidós (22) de agosto (08) de mil novecientos ochenta y seis

(1986) Radicación número: 0590

Actor: MC KESSON CORPORATION

Demandado: Referencia: MC Kesson Corporation NIT 90.903.665. Impuestos. Apelación auto inadmisorio de la demanda.

Magistrada auxiliar: Doctora Ruth Younes de Salcedo.

Se resuelve la apelación contra el auto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que dispuso inadmitir la demanda mediante la cual MC Kesson Corporation, con NIT 90.903.665, en ejercicio de la acción de reparación directa y cumplimiento que consagra el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, pretende que "... se ordene el restablecimiento de derecho que consiste, en este caso, en la devolución de la suma $ 6.071.864, indebidamente pagados por concepto de impuesto complementario de ganancias ocasionales". Se fundamenta el Tribunal en que la acción instaurada no es la procedente para los fines pretendidos en la demanda, por cuanto no se da la condición de que exista grave dificultad para probar el acto o hecho administrativo demandado. "En el caso en estudio —dice la providencia— existe una operación administrativa de liquidación que para el año 1981 está constituida por la confirmación de la liquidación privada, respecto de la cual había que solicitar la nulidad para pedir además el restablecimiento del derecho, o sea que la petición segunda no podía hacerse directamente". Aun cuando el Tribunal considera, que la acción viable es la prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, concluye que no hay posibilidad de entender la acción como restablecimiento del derecho, porque el poder fue conferido para ejercitar la acción de reparación directa y

cumplimiento y porque "no se demuestran los extremos previstos en la ley para ejercitar la acción correcta". En la demanda se expusieron los hechos, así: "3. Mi poderdante presentó oportunamente su declaración de renta y patrimonio por el año gravable de 1981, ante la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá. "4. En dicha declaración incluyó como parte de sus ingresos (ver anexo N° 14) la suma $ 15.179.660.00 por concepto de ganancias ocasionales correspondientes a la utilidad sobre los pagos recibidos en el año de 1981 por la venta de acciones realizadas por la sociedad en los años de 1978 y 1979. "5. En la liquidación privada presenta conjuntamente con su declaración de renta de 1981, determinó (renglón 220 del formulario oficial) la cantidad de $ 6.071.864.00, monto del impuesto sobre la ganancia ocasional que había sido declarada en ese año. "6. La declaración privada presentada por la sociedad para el año gravable de 1981 quedó en firme el 23 de abril de 1984 (21 y 22 fueron días inhábiles), por haber transcurrido el término legal (dos años contados a partir de la fecha de presentación de declaración de renta) sin haberse notificado liquidación de revisión. "7. El 9 de agosto de 1982 se notificó la liquidación de revisión número 102234 correspondiente al año de 1979, en la cual se liquidó impuesto de renta sobre la totalidad de la ganancia ocasional obtenida en la venta de acciones en los años de 1978 y 1979". A los hechos anteriores agrega que el gravamen determinado oficialmente a la

sociedad en el año de 1979, sobre el mismo ingreso por el cual había pagado impuesto según su liquidación privada de 1981, fue cancelado por la sociedad, la cual no discute ya el derecho de gravar la utilidad en venta de activos en el mismo año en que se realiza y no en el de recibo efectivo. El recurrente expone su oposición a lo resuelto por el Tribunal, así: "El estudio de las razones que me llevaron a hacer uso de la acción de reparación directa y cumplimiento y los fundamentos de la demanda no pueden ser objeto de la admisión de la misma, sino que necesariamente requieren un análisis de fondo. "La negativa de curso o inadmisión de la demanda sólo depende de los requisitos y formalidades previstos en los artículos 137 y siguientes del Decreto 01 de 1984. De manera que sí, como en el caso que me ocupa, todos los requisitos y formalidades a que aluden las normas citadas se han cumplido, la demanda debe ser aceptada". Del salvamento de voto de la Magistrada Clara González de Barliza a la providencia anterior destaca el libelista: "La debida o indebida escogencia de la acción solamente puede ser calificada en la sentencia para producir un fallo de mérito o inhibitorio".

Consideraciones de la Sala: Los principales interrogantes que se plantean en este juicio son: —¿Procede o no la acción de "reparación directa y cumplimiento", que regula el artículo 86 del Decreto 01 de 1984, para la solicitud de devolución de lo indebidamente pagado, incluido en la liquidación privada? —¿El tema de escogencia de la acción debe resolverse ab initio, en la admisión de demanda o puede dejarse para el final, en la sentencia?

La acción de reparación directa para devolución de impuestos: Esta acción, que tiene como antecesora la que consagraba el artículo 68 del Código de 1941 con más propiedad, se caracteriza en el estatuto procedimental vigente, según los términos del artículo 86 del Decreto 01 de 1984, en que no es pública sino erigida para proteger el interés particular; a diferencia de la acción de restablecimiento del derecho del artículo 85 que requiere agotar previamente el procedimiento de reclamación ante la administración, en esta permite al ciudadano acudir "directamente" a la jurisdicción. Aunque el artículo relaciona varias posibles pretensiones, en realidad todas tienen como común denominador que se dirigen a "restablecer el derecho", ya sea que se trate de la reparación de un daño por ocupación de inmuebles, o el incumplimiento de un deber de la administración o la devolución de lo indebidamente pagado (esta es la invocada por el demandante). Se anota además, que el factor que más singulariza esta acción es la causa de la petición que debe ser un hecho de la administración o un acto de difícil comprobación. Estos últimos elementos han provocado las mayores dificultades en la interpretación y aplicación de la norma. Por "hechos administrativos" debe entenderse sólo "los acontecimientos y las omisiones capaces de producir efectos jurídicos y en cuya realización no influyan de modo directo o inmediato la voluntad o inteligencia" por definirlos así el tercer inciso del artículo 83. El concepto de "acto administrativo de difícil comprobación", calificado con razón por la crítica como elemento de confusión no tiene descripción en la ley y por su carácter subjetivo

resulta impreciso e incierto. En materia de impuestos resulta especialmente difícil establecer estos conceptos por cuanto existe y se practica, por lo general, una prolija y minuciosa reglamentación que se desarrolla por escrito, dando lugar a actos impugnables. Tal vez una de las consecuencias de la supresión del juicio especial de impuestos y su incorporación en el artículo 85 es que, es principio y de preferencia, los conflictos tributarios deben debatirse a través de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, incluidos los casos de "devolución de lo que pagó indebidamente" como se indica el inciso final de dicho artículo. Como quiera que para la determinación de la obligación tributaria se requiere la cuantificación de la deuda, la ley señala deberes al sujeto pasivo y correlativas facultades al órgano encargado de hacerla cumplir. La liquidación privada forma parte del contenido de la declaración tributaria, tiene su misma naturaleza, es un hecho debido, un deber formal impuesto por la ley. Mediante la declaración el contribuyente denuncia al Fisco los hechos que son objeto de imposición, ocurridos durante un ejercicio; en la liquidación privada él mismo aplica a su caso concreto el régimen del tributo, estableciendo las bases gravables y el impuesto que le corresponde pagar. La Administración puede modificarla, dentro del término que le señale la ley, siguiendo el procedimiento establecido, pero el hecho de que no ejercite sus facultades de determinación no significa que incurra en abstención ilegal, ni que convierta en acto administrativo aquella liquidación privada. La liquidación privada constituye un deber legal impuesto al sujeto pasivo del gravamen y el pago de la

deuda en ella reconocida, en principio, no puede calificarse como "pago de lo no debido". Por el transcurso del tiempo, sin que la Administración la modifique, tan sólo por mandato de la ley, adquiere firmeza y ejecutividad sin que la aplicación de este ordenamiento legal signifique el acaecimiento de un "hecho" administrativo o un acto en la modalidad de abstención. Se recuerda que para el artículo 68 del Decreto 01 de 1984, "las liquidaciones privadas que hayan quedado en firme" prestan mérito por jurisdicción coactiva. En cuanto a la certificación relativa a que la liquidación privada quedó en firme y se convirtió en definitiva, no tiene, como sostiene el Tribunal, el carácter de acto administrativo, por cuanto no decide nada, ni expresa la voluntad del órgano respectivo. Los efectos que la ley asigna a la liquidación privada no se crean, alteran o modifican por la certificación aludida, puesto que ellos surgen directamente de aquella. En lo que el actor ha insistido, o sea, la "devolución de lo pagado indebidamente", no se ha debatido en la administración, ni constituye un hecho ilegal, ni un acto de difícil comprobación. Las anteriores consideraciones conducen a esta Sala a no aceptar las peticiones del recurrente, así como apartarse de algunas razones del Tribunal. Jurisdicción antes de escogencia de la acción: Influida por el principio conocido como el antiformalismo la Sala ha sido partidaria de interpretar las pretensiones del actor para encauzarlas por la acción adecuada, con miras a que el proceso culmine en un fallo de mérito y no en uno inhibitorio.

Este mismo criterio, unido al de economía procesal, hace más exigente el análisis en la etapa de la admisión de la demanda, como lo hizo el Tribunal en el presente caso, pero con las siguientes observaciones adicionales. La jurisdicción, como función pública de administrar justicia, constituye presupuesto sustancial del proceso, sin el cual no puede iniciarse válidamente. No se trata del punto relativo a la escogencia de la acción, sino de establecer previamente a la admisión de la demanda si queda comprendida dentro del ámbito funcional del órgano ante el cual se formula. De lo contrario, el juez no puede darle curso. El proceso se halla instituido para resolver las pretensiones del demandante mediante sentencia de mérito, la cual sólo puede dictarse como culminación de un proceso válido. No puede postergarse para la oportunidad del fallo el establecimiento del requisito sin el cual el proceso no pudo tener nacimiento. Conforme al artículo 82 del Decreto 01 de 1984 la jurisdicción en lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias originadas en actos y hechos administrativos de las entidades públicas y de las privadas cuando cumplan funciones públicas. En general supone la ley que los asuntos se controviertan primero con la Administración y apartándose de este esquema, el artículo 86 permite acudir en forma directa a la jurisdicción, la cual sólo puede entrar a actuar cuando se dan los presupuestos de la acción allí relacionados. Es por ello que la Sala se detuvo a examinar el elemento de "pago indebido" y al no encontrarlo en el caso de la cancelación del impuesto fijado en la liquidación privada en firme, estima que no puede ponerse en movimiento el aparato jurisdiccional.

Para ello se ha tenido en cuenta la pretensión del demandante dirigida a que se ordene el restablecimiento del derecho que consiste, en la devolución de sumas indebidamente pagadas en la liquidación privada de 1981. Las reflexiones consignadas llevan a esta Sala a confirmar la inadmisión de la demanda, por razones diferentes a las que adujo el Tribunal. En virtud de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Resuelve: Confírmase el auto de fecha 18 de enero de 1986, por el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso inadmitir demanda presentada por la sociedad MC Kesson Corporation antes Foresmost MC Kesson Corporation, NIT 90.903.665, para que se ordene la devolución de una suma cuyo pago efectuó según su liquidación privada correspondiente al ejercicio de 1981. Cópiese, notifíquese y cúmplase. (Se deja constancia que la presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha).

HERNAN GUILLERMO ALDANA D., PRESIDENTE; JAIME ABELLA ZARATE,

ENRIQUE LOW MURTRA, CARMELO MARTINEZ CONN.

JORGE A. TORRADO TORRADO, SECRETARIO