CE - 99_110010326202100111sentencia20220216122141_TCListadoTitulados133117074706468556-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá, D.C., cuatro (04) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001032600020210011000 (67.015)

Convocante: Ecopetrol S.A.

Convocado: Chevron Petroleum Company Sucursal Colombia Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decide la Sala el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Empresa Colombiana de Petróleos – ECOPETROL, contra el laudo arbitral proferido el 23 de noviembre de 20201 –con providencia que resolvió la “solicitud de aclaración y/o complementación del Laudo Arbitral" de fecha 1 de diciembre del mismo año2– por un Tribunal de Arbitramento3 constituido para dirimir las controversias surgidas con ocasión del Contrato de Asociación

Guajira Área A. Ecopetrol planteó la configuración de la causal prevista en el numeral 9 del art. 41 de la Ley 1563 de 2012, análisis que se abordará atendiendo la naturaleza excepcional y restrictiva de este medio de control. En esta línea, la definición de los asuntos relacionados con el fondo de la controversia, así como aquellos que revelen inconformidades con la aplicación de la ley sustancial al conflicto, no serán objeto de verificación bajo esta sentencia –por ser ajenos al recurso de anulación– sin perjuicio de la cita obligada a las particularidades inherentes a la causal invocada y a los efectos que la ley le ha atribuido en caso de prosperar.

Síntesis del caso

1. Entre ECOPETROL y Chevron Petroleum Company Sucursal Colombia (en adelante Chevron) se suscribió el Contrato de Asociación Guajira Área A, para la exploración y explotación de petróleo y gas en el área contratada, repartiendo entre ambas asociadas los costos, gastos y riesgos de la actividad objeto del contrato en los términos y participaciones pactadas, y manteniendo cada una la autonomía y propiedad sobre la producción generada.

1 Escrito obrante en el aplicativo SAMAI: Cuaderno Principal No. 3, archivo 09. Folios 646 y 855 al 415 pdf, del expediente. 2 Escrito obrante en el aplicativo SAMAI: Cuaderno Principal No. 3, archivo 11. Folios 868 al 875 pdf, del expediente. 3 Tribunal de arbitramento que sesionó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Radicación: 11001032600020210011000 (67.015)

Convocante: Ecopetrol S.A.

Convocada: Chevron Petroleum Company Sucursal Colombia Referencia: Recurso extraordinario de anulación

2. Mediante el otrosí No. 3 suscrito el 4 de abril de 2005, las partes acordaron introducir al negocio jurídico un mecanismo denominado “DERECHO POR PRECIOS ALTOS” que le permitiría a la empresa estatal obtener un mayor beneficio en los casos en que se presentaran precios altos en el gas vendido por la Asociada, de cara a las fluctuaciones extraordinarias del precio de venta del hidrocarburo4. Con estos fines, se estableció una fórmula contractual para liquidar mensualmente los derechos de las partes en tales eventos, y

establecer el umbral de los mayores y menores ingresos, así: (…) (…)” Dicho otrosí determinó que los delegados de las partes elaborarían los “documentos operativos” para definir y aclarar los procesos allí pactados.

3. La controversia llevada a sede arbitral, gravitó sobre el alcance de la cláusula de precios altos y la aplicación del Documento Operativo vinculado al

Otrosí No. 3, en tanto Ecopetrol atribuyó a Chevron la indebida aplicación de la fórmula indicando que por esa vía se desconoció el contrato, el Otrosí No. 3, y se afectaron los intereses económicos de la empresa pública. En su defensa, Chevron insistió en la debida aplicación de lo pactado, con reflejo en los actos propios de Ecopetrol, y resaltó que, por la vía de la demanda, Ecopetrol pretendía imponer una modificación forzada al acuerdo de voluntades.

4. Al definir el conflicto, el laudo encontró que la citada cláusula de precios había sido aplicada correctamente por la Convocada, por lo que negó las pretensiones de incumplimiento formuladas por Ecopetrol, y a su vez, concedió, en su mayoría, las pretensiones de Chevron planteadas en su demanda de reconvención.

5. En el recurso de anulación se plantearon dos escenarios sobre los que se edifica la censura, referidos a las siguientes temáticas: (i) aquella relacionada con la variación que sufrió el “Mercado Base” del gas, y si esta circunstancia

modificó el otrosí No. 3 en desmedro de Ecopetrol; para ello, se debatió en el

proceso arbitral si este concepto –Mercado Base– debía o no excluirse de la fórmula que definía los precios altos dentro del factor VR 5 e interpretar su 4 Visible a folio 94 del cuaderno de pruebas 1; consideraciones 6 a 9 del otrosí No. 3. 5 Conforme a la cláusula 1 del otrosí No. 3, el factor VR incluido en la fórmula que definía el umbral de “Mayores Precios”, se refería a los “Volúmenes reales de producción fiscalizada de gas de la ASOCIADA 2

Radicación: 11001032600020210011000 (67.015)

Convocante: Ecopetrol S.A.

Convocada: Chevron Petroleum Company Sucursal Colombia Referencia: Recurso extraordinario de anulación alcance y aplicación en el Documento Operativo con el que se liquidaron los “Mayores Ingresos”; y (ii) se cuestionó la inclusión del gas de Ecopetrol en el VR (denominador de la fórmula de precios altos) y la exclusión de ese mismo gas en los ingresos (numerador de la fórmula de precios altos) y su aplicación en los eventos en que Ecopetrol vendía gas de CHEVRON, para definir si este último caso correspondía o no a una venta y, en consecuencia, si era o no aplicable la cláusula de precios altos, como lo venía liquidando Chevron.

6. Así, por considerar que (i) existe una incongruencia entre lo fallado en el laudo y los motivos expuestos en la ratio decidendi respecto a la incidencia del “Mercado Base” en el factor “VR” aplicado al interpretar el Documento Operativo de la cláusula de precios altos; y, (ii) estimar que el laudo omitió

fallar sobre el segundo escenario de incumplimiento de CHEVRON indicado en la pretensión Quincuagésima Tercera de la reforma de la demanda, Ecopetrol interpuso recurso de anulación contra el aludido laudo.

I. ANTECEDENTES El trámite arbitral

7. La Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL– y Texas Petroleum Company (hoy Chevron Petroleum Company Sucursal Colombia) celebraron el 31 de mayo de 1974 el Contrato de Asociación Guajira Área A6, en el cual,

conforme al otrosí No. 2 suscrito el 15 de diciembre de 20037, acordaron acudir a un tribunal de arbitramento para resolver los conflictos que con motivo del citado contrato se suscitaran entre ellas –cláusula 17 del citado otrosí–.

8. Conforme a dicha cláusula, ECOPETROL presentó demanda en sede arbitral el 15 de diciembre de 2017, reformada mediante escrito8 del 19 de noviembre de 2018, en cuya estructura agrupó sus pretensiones en los

siguientes dos capítulos: “I. PRETENSIONES RELACIONADAS CON Concepto EL INCUMPLIMIENTO DE CHEVRON TEXACO PETROLEUM COMPANY DEL Este capítulo está conformado por:

CONTRATO DE ASOCIACIÓN GUAJIRA

ÁREA A, EL OTROSI No. 3 Y EL - 54 pretensiones declarativas DOCUMENTO OPERATIVO RELATIVO AL principales y 5 pretensiones de OTROSÍ No. 3”. condena. en Colombia durante cada mes, vendidos por la ASOCIADA para el mercado doméstico y para el mercado de exportación, de acuerdo con la medición oficial realizada por el Ministerio de Minas y

Energía”. 6 Visible del folio 3 al 55 del cuaderno de pruebas 1. 7 Visible del folio 72 al 92 del cuaderno de pruebas 1. 8 En precisión de los antecedentes, la Sala tendrá en cuenta sólo la demanda reformada y no la inicial, conforme al numeral 3 del artículo 93 del CGP que dispone: “Para reformar la demanda es necesario presentarla debidamente integrada en un solo escrito”; tal como se advirtió igualmente en el laudo. 3

Radicación: 11001032600020210011000 (67.015)

Convocante: Ecopetrol S.A.

Convocada: Chevron Petroleum Company Sucursal Colombia Referencia: Recurso extraordinario de anulación

II. “PRETENSIONES DECLARATIVAS

RELACIONADAS CON LA NULIDAD DEL

DOCUMENTO OPERATIVO RELATIVO AL

OTROSI No. 3. SUBSIDIARIAS DE LAS

Este capítulo está conformado por: PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - 5 pretensiones declarativas DE ASOCIACIÓN GUAJIRA ÁREA A, EL subsidiarias.

OTROSI No. 3 Y EL DOCUMENTO

OPERATIVO RELATIVO AL OTROSÍ No.

3”.

9. Dada la extensión de las pretensiones formuladas, y que para efectos del asunto que se define no es necesario, se transcriben sólo aquellas identificadas como relevantes por Ecopetrol al sustentar su recurso extraordinario9, como fundamento de la causal 9 de anulación invocada (se

reproduce de forma literal): “PRETENSIÓN DÉCIMA OCTAVA PRINCIPAL.- Que se declare que el Otrosí No. 3 NO ha sido modificado por ECOPETROL S.A. y TEXAS PETROLEUM COMPANY (TEXPET), hoy

CHEVRON PETROLEUM COMPANY, en su condición de PARTES del Contrato de Asociación Guajira Área A. (…) PRETENSIÓN VIGÉSIMA PRINCIPAL.- Que como consecuencia de la declaración anterior, se declare que el denominado “Documento Operativo Relativo al Otrosí No. 3” no tuvo la virtualidad y/o eficacia jurídica para modificar el expreso pacto contractual contenido en el Otrosí No. 3 al Contrato de Asociación Guajira Área A, suscrito por los representantes legales de ECOPETROL S.A. y TEXAS PETROLEUM COMPANY (TEXPET), hoy CHEVRON PETROLEUM COMPANY, en su condición de PARTES del Contrato de Asociación Guajira Área A. (…) PRETENSIÓN TRIGÉSIMA PRINCIPAL.- Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que los encargados por las PARTES del Contrato de Asociación Guajira Área A para operativizar el Otrosí No. 3, según lo dispuesto en la cláusula primera de dicho Otrosí, debían respetar la distribución porcentual de la propiedad del gas de la producción del campo dispuesta por las PARTES en el Contrato de Asociación Guajira Área A, según su modificación en el Otrosí No. 2 al mencionado Contrato de Asociación. (…) PRETENSIÓN TRIGÉSIMA TERCERA PRINCIPAL.- Que como consecuencia de la declaración anterior, se declare que los encargados por las PARTES del Contrato de Asociación Guajira Área A, NO modificaron el Otrosí No. 3 al mencionado Contrato de Asociación, con la elaboración y suscripción del denominado “Documento Operativo relativo

al Otrosí No. 3”. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA CUARTA PRINCIPAL.- Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que los encargados por las PARTES del Contrato de Asociación Guajira Área A, tuvieron en cuenta para operativizar el pacto contractual contenido en el Otrosí No. 3 al mencionado Contrato de Asociación, en la cláusula Definiciones del denominado “Documento Operativo relativo al Otrosí No. 3”, la definición de VR del Otrosí No. 3 al Contrato de Asociación Guajira, así: “VR: Volúmenes reales de Producción Fiscalizada de gas de la ASOCIADA en KPC (miles de pies cúbicos) en Colombia durante cada mes, vendidos por la ASOCIADA para el mercado doméstico y para el mercado de exportación, de acuerdo con la medición oficial realizada por el Ministerio de Minas y Energía.” 9 Visible del folio 17 al 19, del archivo No. 1, del cuaderno principal No. 3 – recurso de anulación. 4

Radicación: 11001032600020210011000 (67.015)

Convocante: Ecopetrol S.A.

Convocada: Chevron Petroleum Company Sucursal Colombia Referencia: Recurso extraordinario de anulación PRETENSIÓN TRIGÉSIMA QUINTA PRINCIPAL.- Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que los encargados por las PARTES del Contrato de Asociación Guajira Área A, tuvieron en cuenta para operativizar el pacto contractual contenido

en el Otrosí No. 3 al mencionado Contrato de Asociación, en la cláusula Definiciones del

denominado “Documento Operativo relativo al Otrosí No. 3”, además de la definición textual de VR, entre otros, los elementos que correspondían a la práctica comercial del mercado al momento de su suscripción, acorde con la ejecución del mencionado Contrato de Asociación y las condiciones vigentes del mercado, según su naturaleza y objeto, sin exceder el preciso encargo consignado por las PARTES en el Otrosí No. 3. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA SEXTA PRINCIPAL.- Que se declare que los encargados por las PARTES del Contrato de Asociación Guajira Área A para operativizar el Otrosí No. 3, NO excluyeron -ni podían excluiren el denominado “Documento Operativo relativo al Otrosí No. 3”, elementos esenciales del mencionado Contrato de Asociación y sus Otrosíes, que no hubieran sido objeto de exclusión expresa por las PARTES de dicho Contrato en el Otrosí No. 3 u otro documento contractual vinculante, tales como, pero sin limitarse a ellos: ajustes por balances positivos o negativos en el Acuerdo Operativo de Balance entre productores por cualquier otro concepto diferente al mercado incremental de CORELCA y mercado incremental atendidos por Ecopetrol. (…) PRETENSIÓN QUINCUAGÉSIMA SEGUNDA PRINCIPAL. – Que se declare que como consecuencia del incumplimiento de CHEVRON PETROLEUM COMPANY del Otrosí No. 3 al Contrato de Asociación Guajira Área A y del denominado “Documento Operativo relativo al Otrosí No. 3”, CHEVRON PETROLEUM COMPANY adeuda a ECOPETROL S.A., a la fecha

de presentación de esta demanda la suma de NOVENTA MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (USD$ 90.545.463 con corte a agosto de 2018), o la que resulte probada en este proceso. PRETENSIÓN QUINCUAGÉSIMA TERCERA PRINCIPAL. – Que se declare que CHEVRON PETROLEUM COMPANY ha aplicado la Cláusula de Derecho de Precios Altos pactada en la cláusula primera del Otrosí No. 3 y en la cláusula “Aplicabilidad” del denominado “Documento Operativo relativo al Otrosí No. 3”, según su propia interpretación, en beneficio propio, y sin consideración a lo estipulado en el Contrato de Asociación Guajira Área A y sus respectivos Otrosíes. PRETENSIÓN QUINCUAGÉSIMA CUARTA PRINCIPAL. – Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare que CHEVRON PETROLEUM COMPANY incumplió tanto el Contrato de Asociación Guajira Área A como el Otrosí No. 3 al Contrato de Asociación Guajira Área A.”

10. Chevron Petroleum Company Sucursal Colombia, contestó la reforma de la demanda el 14 de marzo de 201910 y planteó los siguientes medios

exceptivos: (a) “Pacta Sun (sic) Servanda bajo un estado de buena fe. Artículos 1602 y 1603 del Código Civil, en concordancia con el artículo 871 del código de Comercio”. (b) “Mala fe de ECOPETROL en varias expresiones. Contravención de los principios vertidos en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio”.

(c) “Exceptio Doli Generalis – Violación a la regla jurídica de coherencia de los actos propios (Venire contra factum proprium non valet)”. (d) “(i) Infracción al debido proceso contractual; (ii) Desnaturalización de las vías sustanciales y procesales para resolver una controversia sometida al derecho privado”. 10 Folio 1 a 237 - contestación de la demanda /archivo digital 5

Radicación: 11001032600020210011000 (67.015)

Convocante: Ecopetrol S.A.

Convocada: Chevron Petroleum Company Sucursal Colombia Referencia: Recurso extraordinario de anulación

(e) “Inexistencia de nulidad absoluta del Documento Operativo No. 1 relativo al Otrosí No.

3. Los delegados que lo suscribieron sí tenían capacidad y facultades (sic) ello y, además, no

modificaron, ni el Contrato de Asociación Guajira Área A, ni el Otrosí No. 3”. (f) “Inexistencia de un supuesto detrimento patrimonial”. (g) “Las certificaciones emitidas por los Auditores se ajustaron a los requerimientos de sus contratos y a lo previsto en el Otrosí No. 3 y su Documento Operativo, así como a lo que se requería para que ECOPETROL emitiera, mes a mes, la correspondiente factura por sus derechos en la liquidación de los Precios Altos del Gas, y efectivamente así ocurrió”. (h) “Pago de lo debido conforme a derecho por parte de CHEVRON; cobro de lo no debido por parte de ECOPETROL”. (i) “Excepción genérica”.

11. Al lado de la contestación de la demanda, Chevron presentó demanda de reconvención contra Ecopetrol la que, a su vez, fue contestada por la entidad

pública conforme a las siguientes pretensiones y excepciones, respectivamente formuladas (se transcribe conforme obra): PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE EXCEPCIONES PROPUESTAS RECONVENCIÓN DE CHEVRON POR ECOPETROL Primera. – Que se declare que entre - “Incumplimiento de la demandante ECOPETROL y CHEVRON existe, se ha en reconvención”. ejecutado y se continúa ejecutando el Contrato de Asociación Guajira Área A (...) al que - “La información suministrada por acceden y del que forman parte los Chevron al auditor externo de la denominados Otrosí No. 1 (…) No. 2 (…) No. asociación Guajira área A no 3 (…) y el Documento Operativo No. 1 relativo permitían a Ecopetrol percatarse de al Otrosí No. 3 (…) que están vigentes. las inconsistencias en la liquidación de los precios altos de gas”. Segunda.- Que se declare que, por razones de conveniencia de cometidos estatales, cuyos - “En el marco de las actuaciones de fines quedaron consignados en el Otrosí No. Ecopetrol y Chevron respecto del 3, al que antecedieron estudios, decisiones y documento operativo relativo al recomendaciones de diversos órganos otrosí no. 3 simplemente se buscó estatales y del mismo Congreso de la una aclaración y correcta aplicación República, se introdujo el concepto de Precios del documento operativo y no una Altos y Precios Bajos del Gas que, de reforma del mismo”. ocurrir, tendrían como consecuencia que las partes del contrato de asociación Guajira área - “Ecopetrol en ningún momento A (…) participarían por partes iguales en el pretendió modificar o “imponer” de

resultado económico de cualquiera de esos manera unilateral la supuesta eventos (Precios Altos y Precios Bajos del reforma al documento operativo Gas) que se deben liquidar en la forma alegada por Chevron”. dispuesta por las partes en el denominado Documento Operativo No. 1 relativo al Otrosí - “Los arreglos directos antes de la No. 3. controversia son un requisito para activar la cláusula compromisoria y Tercera.- Que se declare que, con fundamento no para fijar el futuro litigio que pueda en los instrumentos contractuales indicados en acaecer – Ecopetrol no tiene la Primera Pretensión, pero de manera obligación en presentar las principal con lo previsto en el Otrosí No. 3 y pretensiones a Chevron previamente en el Documento Operativo No. 1 relativo al a la presentación de su demanda”. Otrosí No. 3, las partes comenzaron, a partir 6

Radicación: 11001032600020210011000 (67.015)

Convocante: Ecopetrol S.A.

Convocada: Chevron Petroleum Company Sucursal Colombia Referencia: Recurso extraordinario de anulación de enero de 2005 y hasta la fecha sin - “Las actuaciones de Chevron interrupción alguna, a liquidar los mayores posteriores a la manifestación de ingresos por el evento de Precios Altos del Ecopetrol de la indebida aplicación Gas, y CHEVRON a pagarle a ECOPETROL de la cláusula de precios altos indica lo que le ha correspondido en esas el conocimiento, desde la entrada en liquidaciones. vigencia del documento operativo

relativo al otrosí no. 3, de la indebida Cuarta.- Que se declare que, después de un aplicación de la fórmula de apreciable periodo de tiempo de aplicación liquidación de precios altos de gas”.

pacífica de la manera de liquidarse estas participaciones de las partes en los Precios - “Improcedencia en la condena en Altos del Gas, ECOPETROL manifestó su costas y agencias en derecho a insatisfacción con lo pactado de común Ecopetrol S.A.” acuerdo con CHEVRON en el Documento Operativo No. 1 relativo al Otrosí No. 3 y, - “Excepción genérica”. como consecuencia de ello y de manera simultánea, invocó una serie de raciocinios y argumentos encaminados a reformar el Documento Operativo No. 1 relativo al Otrosí No. 3 del Contrato de Asociación Guajira Área A y, de manera consecuencial la fórmula vigente para liquidar los derechos de las partes en el evento de los Precios Altos del Gas proposiciones y proyectos a los que CHEVRON no dio su conformidad. Quinta.- Que se declare que después de manifestada por ECOPETROL la insatisfacción anterior, se desarrollaron conversaciones entre profesionales y de ambas partes para considerar, por iniciativa de Ecopetrol, los términos de una eventual reforma del Documento Operativo No. 1 relativo al Otrosí No. 3, ante la imposibilidad jurídica de que Ecopetrol pudiera imponer unilateralmente la reforma que pretendía, con la consecuente modificación de la fórmula prevista para liquidar las participaciones de los denominados Precios Altos del Gas. Sexta.- que se declare que la controversia planteada por Ecopetrol respecto de los términos y alcances del instrumento contractual a que se refiere la anterior declaración, constituye una inconformidad posterior de ECOPETROL en relación con lo

pactado de común acuerdo por las partes en el Documento Operativo No. 1 relativo al Otrosí No. 3, en armonía con los demás instrumentos contractuales, constitutiva de una reforma contractual. Séptima.- que se declare que desde enero de 2005 (…) y hasta la fecha de la presentación de su demanda (…) ECOPETROL no le ha imputado a CHEVRON incumplimiento alguno del contrato (…) ni ha invocado la nulidad de los textos contractuales que impugnan las pretensiones subsidiarias de su demanda arbitral reformada (…) 7

Radicación: 11001032600020210011000 (67.015)

Convocante: Ecopetrol S.A.

Convocada: Chevron Petroleum Company Sucursal Colombia Referencia: Recurso extraordinario de anulación Octava.- Que se declare que CHEVRON ha ejecutado el contrato a que se refiere la primera declaración anterior, en las materias objeto de esta controversia (aplicación de la fórmula de liquidación de los derechos de las partes en el evento de Precios Altos del Gas) de conformidad con lo pactado en el

Documento Operativo No. 1 relativo al Otrosí No. 3. Novena.- Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se ordene a las partes que, a partir de la ejecutoria de ese laudo arbitral y para efectos de tramitar las modificaciones contractuales pretendidas por ECOPETROL, se atengan a la manera prevista en el contrato y en la ley para llevar a cabo dichas modificaciones o reformas. Décima.- Que se condene en costas a

ECOPETROL.

Primera audiencia de trámite

12. En la primera audiencia de trámite, llevada a cabo el 1 de agosto de 201911, el Tribunal de Arbitramento se declaró competente para decidir de fondo la controversia sometida a su conocimiento, sin reparo alguno de las partes. En dicha oportunidad el Tribunal citó a las partes, conforme al núm. 3° del artículo 43 del CGP, para que, de forma oral, cada una explicara al Tribunal su posición frente al litigio, la que según Acta No. 13 del 10 de septiembre de 2019 fue

expuesta en los siguientes términos: a. Parte Convocante y demandada en reconvención

13. Ecopetrol señaló que el litigio versaba sobre el incumplimiento del Contrato de Asociación por parte de Chevron. Como fundamento de su postura, relató

que el contexto de negociación de los Otrosíes No. 2 y 3, consideró que el mercado del gas natural en Colombia avizoraba un incremento en los precios de venta a nivel internacional, con impacto en los precios internos; puso de presente que tanto la Contraloría General de la República, como el Senado de la República cuestionaron el escenario de precios de referencia utilizados para la evaluación de la extensión del contrato acordada en el Otrosí No. 2 suscrito el 15 de diciembre de 2003 –pues este contrato ya no terminaría a los 31 años acordados originalmente, sino que su culminación se haría en función del “límite económico de los campos”–. Como dicha extensión conducía a ceder a la Asociada la parte de producción de gas que le hubiera correspondido a Ecopetrol en caso de terminación del contrato, se recomendó la posibilidad de incluir previsiones que tuvieran en cuenta los precios de venta de gas en el

11 Decisión adoptada mediante auto del 1° de agosto de 2019, Acta No. 12, visible a fls. 534 a 537 del cuaderno principal No. 2. 8

Radicación: 11001032600020210011000 (67.015)

Convocante: Ecopetrol S.A.

Convocada: Chevron Petroleum Company Sucursal Colombia Referencia: Recurso extraordinario de anulación mercado, para que la entidad estatal se beneficiara de los precios altos y, por

ello, se llegó al Otrosí No. 3. 14 De esta manera, la fórmula pactada le otorgaba el derecho a Ecopetrol sobre el 50% de los mayores ingresos que se obtendrían cada mes por las ventas de la producción fiscalizada de propiedad de Chevron, respecto de aquellas con Precio Promedio Real de Venta –PPR– superior a 1,26 US$/kpc (precios en dólares constantes 2005). Adujo que, para definir el Precio Promedio Real de Venta, el otrosí 3 dispuso que éste correspondía al valor neto de las ventas de gas de la Asociada con destino al mercado doméstico y de exportación, dividido por VR (Volúmenes reales de producción fiscalizada de gas de la Asociada en Colombia durante cada mes); fórmula que respondía a la dinámica del mercado variable y de comercialización del gas natural.

15. Refirió que lo anterior permitía definir el numerador de la fórmula para el cálculo de los ingresos; e indicó que para establecer el denominador que fijara el PPR, aspecto en controversia, había que volver sobre los volúmenes de venta –VR–, sin hacer excepción de volúmenes de producción referidos a clientes o consumidores a los cuales la Asociada realizara dicha venta, pues

la fórmula apuntaba a la existencia de un precio promedio superior al valor acordado por las partes, como circunstancia que generaba los mayores ingresos que debían ser compartidos; afirmó que aun con la claridad del Otrosí No. 3, las partes acordaron operativizar este acuerdo teniendo en cuenta los desbalances que se generaban por efecto del manejo del mercado de gas frente a la exactitud de la producción fiscalizada, para la aplicación de todos los mecanismos de balance previstos en el Contrato.

16. En síntesis, explicó que el PPR de gas de la Asociada respondía al cálculo del valor neto de los ingresos por ventas de gas de Chevron (es decir, descontando al valor total de sus ventas, el valor de las compras hechas a Ecopetrol), dividido por el volumen de gas vinculado a ese ingreso que corresponde al volumen total de las ventas de gas de Chevron en cualquier mercado y a cualquier cliente o comprador, restando el volumen de las compras que Chevron le hizo a Ecopetrol en Kpc –estableciendo una correspondencia en la fórmula, numerador y denominador, entre ingreso y volumen–.

17. Cuestionó que, basado en el Documento Operativo se hubiera descontado la compra en los ingresos pero no en el volumen VR, afectando el promedio de cálculo de la fórmula en perjuicio de Ecopetrol. Señaló que el centro de la controversia gravitaba en torno a la equivocada posición de Chevron al argumentar que en el Documento Operativo se definieron los 4 elementos para establecer el VR12 entre los cuales no se incluyó el Mercado Base y por ello, 12 Conformado por: 1) las nominaciones aceptadas y facturadas por Chevron a sus clientes; 2) los ajustes

por desbalances que se den entre Chevron y los transportadores, al finalizar los períodos de balance que prevén los respectivos OBAS; 3) el volumen de gas que Chevron tenga en el mercado incremental 9

Radicación: 11001032600020210011000 (67.015)

Convocante: Ecopetrol S.A.

Convocada: Chevron Petroleum Company Sucursal Colombia Referencia: Recurso extraordinario de anulación al aplicar la fórmula no se debían tener en cuenta sus variaciones; a juicio de Ecopetrol esto es equivocado pues el Mercado Base es un elemento inherente al Contrato de Asociación y a su Otrosí 3 que está presente, debe considerarse, y no depende de que se mencione o no en el Documento Operativo que, al final, es solo eso, ya que no modifica el contrato.

b. Parte Convocada y demandante en reconvención

18. Chevron manifestó que con anterioridad al inicio del proceso arbitral Ecopetrol nunca planteó un escenario de incumplimiento, y menos un vicio de nulidad frente al Documento Operativo, elaborado y aceptado por las dos partes.

Manifestó que Ecopetrol, en diferentes momentos, propuso reformar el Documento Operativo para la liquidación de los precios altos del gas –PAG– buscando modificar la fórmula de calcular el VR, para que, en lo sucesivo, ese factor fuera VR=Producción Fiscalizada34,4%; propuestas a las cuales Chevron no accedió, ni podía ser obligada unilateralmente. Por lo anterior y conforme al contrato, la discrepancia fue elevada a Desacuerdo ante las máximas instancias de las Partes, en relación con la interpretación del VR.

19. Señaló que lo pretendido por Ecopetrol era forzar a Chevron, vía arbitral,

a una reforma del Contrato de Asociación, que antes no logró. Chevron insistió en que aplicó exactamente lo acordado en el Otrosí 3 y en el Documento Operativo en los términos pactados, pues conforme al citado Documento Operativo eran 4 elementos los que componían el VR y, entre ellos, sólo se consideraron 2 de los componentes PBA (Acuerdos Operativos de Balance) 2005, dejando por fuera expresamente el Mercado Base, razón por la cual, no debía ser considerado.

20. El 14 de octubre de 2020, surtido el debate probatorio pertinente, las partes presentaron verbalmente sus alegaciones, reiterando sus argumentos sobre el entendimiento que cada una tuvo sobre el contrato, sus otrosíes y el

Documento Operativo.

21. El Ministerio Público al emitir concepto13, señaló que no se demostró el incumplimiento contractual de Chevron por aplicación indebida de la cláusula

de ingresos adicionales contenida en el Otrosí No. 3 del Contrato de Asociación, y solicitó negar las pretensiones declarativas y de condena formuladas por Ecopetrol; como sustento esgrimió, entre otros, los siguientes análisis: de Corelca, atendido por Ecopetrol, según el PBA suscrito entre los productores; 4) el volumen de gas que Chevron tenga en el mercado incremental, atendido por Ecopetrol, según el PBA suscrito ent