CE - Aclaracion voto 05001233300020180185601 de 2025

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Radicación número: 05001233300020180185601 (72353)

Demandante: EDINSON ANDRÉS RINCÓN ATEHORTUA Y OTROS

Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO

Referencia: REPARACIÓN DIRECTA

IDENTIDAD DE CAUSA EN COSA JUZGADA PARCIAL -Debe existir identidad total de hechos y pretensiones. DAÑO ANTIJURÍDICO -Concepto. ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO -Se concluye luego de analizar imputación. ARTÍCULOS 1494 Y 1757 DEL CÓDIGO CIVIL -No refieren a la prueba del daño como elemento de la responsabilidad extracontractual del Estado.

ACLARACIÓN DE VOTO

Acompañé la decisión del 9 de diciembre de 2025, que accedió parcialmente a las pretensiones. Sin embargo, con el respeto debido por la Sala, decido aclarar voto frente a: (i) el estudio de la identidad de causa respecto de dos procesos, (ii) La antijuridicidad del daño como presupuesto del deber de reparar. Y (iii) El alcance de los art ículos 1494 y 1757 del Código Civil en lo relacionado con la prueba del daño.

1. Frente al primer punto, a manera de contexto, como síntesis del caso, se demandó a la Nación -Fiscalía General de la Nación, Nación -Rama Judicial y al INPEC por la prolongación injustificada de la privación de la libertad intramural de

1. Frente al primer punto, a manera de contexto, como síntesis del caso, se demandó a la Nación -Fiscalía General de la Nación, Nación -Rama Judicial y al INPEC por la prolongación injustificada de la privación de la libertad intramural de una persona (luego de ordenarse el beneficio de detención domiciliaria).

Ahora bien, en la sentencia que aclaro voto se hizo un estudio preliminar de cosa juzgada al advertir la existencia de otro proceso anterior “que versó sobre los mismos hechos y pretensiones ” y tuvo sentencia condenatoria . Finalmente, se concluyó la cosa juzgada parcial respecto de la Nación -Fiscalía General de la Nación (por identidad de causa) , porque en ambos procesos s e demandaron2 Expediente nº.72353 Aclaración de voto

situaciones acaecidas durante la privación de la libertad, circunstancia frente a la cual hubo pronunciamiento respecto de esta entidad.

Revisado el estudio de identidad de causa, se consideró que tal requisito no operó en el presente proces o y no debió declararse la cosa juzgada parcial. En efecto, en el primer proceso se demandó por la privación injusta de la libertad de Edison Andrés Rincón Atehortúa por el delito de porte, tráfico y fabricación de estupefacientes. Y en la sentencia que re solvió el caso se analizó la privación de la libertad a la luz de los requisitos de la medida de aseguramiento de que tratan los artículos 296, 308, 309 y 310 de la Ley 906 de 2004.

En el presente caso se demandó por la prolongación injusta de la liberta d intramural –luego de dictada la orden de detención domiciliaria-, circunstancia que

los artículos 296, 308, 309 y 310 de la Ley 906 de 2004.

En el presente caso se demandó por la prolongación injusta de la liberta d intramural –luego de dictada la orden de detención domiciliaria-, circunstancia que fácticamente escapa de la noción de privación injusta de quien posteriormente es beneficiado con preclusión de la investigación por inexistencia del hecho punible (causa del proceso anterior) . La prolongación injusta de la privación demandada en este caso la ataron y enmarcaron a los días en los que no se ejecutó una medida domiciliaria. No cuestionan fundamentos de hecho y de derecho de la medida de aseguramiento, ni adqu iere relevancia la preclusión ni sus motivos. El asunto en esta oportunidad es de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Los hechos y pretensiones respecto de la prolongación de la privación –anterior a la medida domiciliaria – no guardan relación fáctica ni jurídica con la causa del primer proceso, ni se valen de los mismos fundamentos normativos ; en el primer caso se hace un estudio legal de la medida, y en el segundo un análisis del plazo para cumplir una orden judicial . De manera que, no había lugar a declarar la cosa juzgada parcial respecto de la Nación -Fiscalía General de la Nación , en los términos del artículo 303 del CGP 1, por ausencia de identidad de causa . Quizás, eventualmente, podía excluirse a esta entidad en el acápite de legitimación en la causa. Pero , bajo ninguna circunstancia, se puede subsumir la prolongación

1 Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada

causa. Pero , bajo ninguna circunstancia, se puede subsumir la prolongación

1 Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes (…).3 Expediente nº.72353 Aclaración de voto

injusta en un estudio de privación de la libertad desde una perspectiva de fundamentos de la medida de aseguramiento.

2. Ahora bien, en relación con el daño antijurídico, la providencia que aclaro

sostuvo:

Para comenzar, debe señalarse que el daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el dere cho77, que contraría el orden legal78 o que está desprovista de una causa que la justifique79, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida80, violand o de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre. En su fórmula reducida, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tie ne el deber jurídico de soportar, descripción que, aunque ilustra en términos generales el fenómeno lesivo indemnizable, resulta insuficiente para explicarlo integralmente.

Así las cosas, el primer elemento que se debe observar en el caso concreto, es la existencia del daño antijurídico, dado que constituye un presupuesto necesario de

fenómeno lesivo indemnizable, resulta insuficiente para explicarlo integralmente.

Así las cosas, el primer elemento que se debe observar en el caso concreto, es la existencia del daño antijurídico, dado que constituye un presupuesto necesario de la responsabilidad y solo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de su imputación al Estado (…)

Así pues, la Sala encuentra que no existe prueba en el ple nario que permita evidenciar que la Policía Nacional y el INPEC ocasionaron un daño antijurídico a los demandantes. De conformidad con lo anterior, la Sala encuentra que en el sub examine no se configuró el daño antijurídico como elemento primario y esencial de la responsabilidad, lo que hace infructuoso e innecesario el análisis de los demás elementos del instituto indemnizatorio, entre ellos el fundamento del deber de reparar y con ello el juicio de imputación, pues debe recordarse que la responsabilidad es una institución de carácter derivado que depende necesariamente de la suma y presencia condicional de la totalidad de sus elementos y que, ante la ausencia de alguno de estos, no puede reconocerse la obligación de reparar.

Con el debido respeto por las consideraciones de la Sala sobre el daño antijurídico –noción esencial de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado –, a mi juicio, para un entendimiento adecuado sobre este concepto y dotarlo de la compresión que merece, el análisis del m ismo debe partir, aunque parezca una obviedad, del artículo 90 de la Constitución, según el cual el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

obviedad, del artículo 90 de la Constitución, según el cual el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En ese marco y para satisfacer la finalidad primaria de la responsabilidad patrimonial de Estado, el primer elemento que debe analizarse es la configuración4 Expediente nº.72353 Aclaración de voto

de un daño. Una vez constatado, se pasa al análisis de atribución (que implica un estudio de imputación fáctica y jurídica) 2; para, de manera posterior, establecer la antijuridicidad, es decir, si quien sufrió el daño efectivamente estaba obligado a soportarlo o no (fundamento del deber de reparación del Estado)3.

Esta aproximación al daño antijurídico , antes que reduccionista [como se califica en la providencia], es consecuente con los elementos que caracterizan la institución de la responsabilidad estatal a voces del artículo 90 de la C.P., y la enaltece.

Conforme al postulado constitucional, la conf iguración de la responsabilidad patrimonial del Estado se funda en la comprobación de un daño y en un juicio de imputación para imponer la eventual obligación reparatoria en cabeza del demandado. Sin la existencia del primer elemento, como lo ha sostenido la doctrina4 y la jurisprudencia5, el estudio de los demás requisitos estructurales de la responsabilidad resulta inocuo, porque no habrá objeto para dicho juicio de imputación que incluye, entre otros aspectos, la calificación de la antijuridicidad6.

Así, el daño, entendido de forma general como la afectación, vulneración o lesión

responsabilidad resulta inocuo, porque no habrá objeto para dicho juicio de imputación que incluye, entre otros aspectos, la calificación de la antijuridicidad6.

Así, el daño, entendido de forma general como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito 7 8, debe quedar certera y suficientemente probado

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 11 de febrero de 2009, exp 17145 ; de 24 de enero de 2011, exp 15996, y de 22 de junio de 2011, exp 19548. 3 Corte Constitucional, sentencia C-333 del 1° de agosto de 1996. 4 Juan Carlos Henao Pérez, El daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 36 y 37: (…) “El daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello, es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y juez en el proceso. Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil (…) El daño es, entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla del servicio. La razón de ser de esta lógica es simple: si una persona no ha sido dañada no tiene por qué ser favorecida con una condena que no correspondería, sino que iría a enriquecerla sin justa causa. El daño es la

del servicio. La razón de ser de esta lógica es simple: si una persona no ha sido dañada no tiene por qué ser favorecida con una condena que no correspondería, sino que iría a enriquecerla sin justa causa. El daño es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la responsabilidad civil". 5 Al respecto ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de septiembre de 1993, exp.6144; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de rnarzo de 1998, exp. 11179; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de abril de 2000, exp. 11892; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2000, exp. 12625; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1° de julio de 2004 exp. 14565; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 21 de febrero de 2012 exp. 22933; Consejo de Estado, Sección Terc era, Subsección A, sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 30561, y sentencia del 28 de enero de 2015, exp. 28937. 6 (…) Con todo, esos regímenes quisieron ser englobados por el Constituyente bajo la noción de daño antijurídico, por lo cual, como bien lo s eñala la doctrina nacional y se verá en esta sentencia, en el fondo el daño antijurídico es aquel que se subsume en cualquiera de los regímenes tradicionales de responsabilidad del Estado. Corte Constitucional, sentencia C-333 del 1° de agosto de 1996.

daño antijurídico es aquel que se subsume en cualquiera de los regímenes tradicionales de responsabilidad del Estado. Corte Constitucional, sentencia C-333 del 1° de agosto de 1996. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 2 de junio de 2023, Expediente 61.3405 Expediente nº.72353 Aclaración de voto

–en tanto no es posible presumirlo –; tiene por características ser cierto 9, esto es, su ex istencia real y no eventual o hipotética, y ser personal, de modo que sólo quien lo sufre puede demandar su reparación 10. Entonces, una vez determinada su existencia, se procederá al análisis de la imputación, en los términos del artículo 90 de la Carta Pol ítica y del entendimiento que la Jurisprudencia de esta Corporación ha elaborado del mismo. El estudio del segundo elemento (que ya presupone la existencia del daño) implica abordar dos niveles: uno fáctico (de autoría o atribuilidad material) y otro jurídico (fundamento normativo) que llevará, a su vez, al estudio de antijuridicidad, para, así, descartar o concluir el deber de reparar el daño.

Este doble análisis de imputación –que, conforme a la jurisprudencia, va más allá de un juicio de causalidad, en tanto se nutre de elementos de hecho y de derecho– marca un estudio de atribución material y jurídica completa –que nos lleva a la noción de antijuridicidad– y cuya finalidad es lograr un fundamento sólido del deber de reparar en los términos del artículo 90 de la C. Política. Al respecto, la Sección Tercera, en un pronunciamiento clave en materia de elementos

del deber de reparar en los términos del artículo 90 de la C. Política. Al respecto, la Sección Tercera, en un pronunciamiento clave en materia de elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual, sostuvo11: Más allá de la compleja cuestión relacionada con la identificación de los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual del Estado a partir de la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991 12, incluso frente a supuestos

8 Por su parte, el doctrinante Juan Carlos Henao define el daño como “toda afrenta a los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o de no pecuniarios, de derechos individuales o de colectivos, que se presenta como lesión definitiva de un derecho o como alteración de su goce pacífico y que, gracias a la posibilidad de accionar judicialmente, es objeto de reparación si los otros requis itos de la responsabilidad civil –imputación y fundamento del deber de reparar - se encuentran reunidos ”. T exto tomado de: Le dommage. Analyse à partir de la responsabilité civile extracontractuelle de l’État en droit colombien et en droit français, tesis d octoral, Universidad de París 2 Panthéon -Assas, sustentada el 27 de noviembre de 2007 .

Definición que fue reiterada en: Henao, J.C. 2015. Las formas de reparación en la responsabilidad del Estado: hacia su unificación sustancial en todas las acciones contr a el Estado . Revista de derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 28 . (ene.-jun. 2015), pp. 277 –366; y reiterada en la obra colectiva: Henao, J. y Ospina, A. La Responsabilidad extracontractual del Estado . XVI jornadas internacionales de

Universidad Externado de Colombia, n.º 28 . (ene.-jun. 2015), pp. 277 –366; y reiterada en la obra colectiva: Henao, J. y Ospina, A. La Responsabilidad extracontractual del Estado . XVI jornadas internacionales de derecho administrativo. Universidad Externado de Colombia, 2015, p. 35. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de diciembre de 2006, Exp.13.186: “el perjuicio debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización. El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético. Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, po r la actividad dañina realizada por la autoridad pública ”. En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de abril de 2000, Expediente No. 11.892: “ En el caso concreto, sin embargo, no es necesario avanzar en el análisis de la an tijuridicidad del daño sufrido, pues como se dejó expuesto antes, no hay lugar a reparar el perjuicio moral reclamado porque no se probó su existencia”. 10 Henao Pérez Juan Carlos, El daño, Universidad Externado de Colombia, Primera Edición Julio 1998, P. 47. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de febrero de 2009, exp 17145. 12 La complejidad del asunto traído a colación quedó puesta de presente, por vía de ejemplo, con ocasión de la aprobación del sigu iente pronunciamiento por parte de esta Sala: Consejo de Estado, Sala de lo

2009, exp 17145. 12 La complejidad del asunto traído a colación quedó puesta de presente, por vía de ejemplo, con ocasión de la aprobación del sigu iente pronunciamiento por parte de esta Sala: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de mayo de dos mil siete (2007);6 Expediente nº.72353 Aclaración de voto

que han dado lugar a comprensiones ─al menos en apariencia─ dispares en relación con dicho extremo 13, la Sala ha reconocido que con el propósito de dilucidar si procede, o no, declarar la responsabilidad patrimonial del Estado en cualquier supuesto concreto, resulta menester llevar a cabo t anto un análisis fáctico del proceso causal que, desde el punto de vista ontológico o meramente naturalístico, hubiere conducido a la producción del daño, como un juicio valorativo en relación con la posibilidad de imputar o de atribuir jurídicamente la responsabilidad de resarcir el perjuicio causado a la entidad demandada ; dicho en otros términos, la decisión judicial que haya de adoptarse en torno a la responsabilidad extracontractual del Estado en un caso concreto debe venir precedida de un examen empírico del proceso causal que condujo a la producción del daño, de un lado y, de otro, de un juicio, a la luz de los diversos títulos jurídicos de imputación aplicables, en torno a la imputabilidad jurídica de dicho daño a la entidad demandada.

En consecuencia, no debe desdeñarse la importancia de precisar con mayor rigor, en el plano jurídico del Derecho de Daños14, el concepto filosófico de causa15, toda

entidad demandada.

En consecuencia, no debe desdeñarse la importancia de precisar con mayor rigor, en el plano jurídico del Derecho de Daños14, el concepto filosófico de causa15, toda vez que en esta parte del universo del Derecho dicha noción “no se trata para nada de causa y efecto, en e l sentido de las ciencias naturales, sino de si una determinada conducta debe ser reconocida como fundamento jurídico suficiente para la atribución de consecuencias jurídicas, o sea de la relación de fundamento a consecuencia”16. De hecho, uno de los tantos notables aportes de Hans Kelsen a

Consejero ponente: Enrique Gil Botero; Radicación número: 76001 -23-25-000-1996-02792-01(16898). En aquella oportunidad, la posición mayoritaria de la Sala se inclinó por señalar que lo procedente de cara a llevar a cabo “…el análisis de los elementos que constituyen la responsabilidad extracontractual del Estado” , es acomet er dicha tarea “…a través de la siguiente estructura conceptual: 1º) daño antijurídico, 2º) hecho dañoso, 3º) causalidad, y 4º) imputación” . Empero, frente a la anotada postura, el Magistrado Enrique Gil Botero optó por aclarar su voto por entender que la comprensión que se viene de referir “…desconoce los postulados sobre los cuales se fundamenta la responsabilidad del Estado a partir de la Carta Política de 1991, en tanto el artículo 90 del estatuto superior estableció sólo dos elementos de la responsabil idad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación del mismo a una autoridad en sentido lato o genérico”.

en tanto el artículo 90 del estatuto superior estableció sólo dos elementos de la responsabil idad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación del mismo a una autoridad en sentido lato o genérico”. 13 De hecho, en el pronunciamiento que acaba de referenciarse ─nota a pie de página anterior─, a pesar de la claridad en torno al título jurídico de imputación aplicable al asunto de marras ─riesgo excepcional derivado del funcionamiento de redes eléctricas y de alto voltaje─, las súplicas de la demanda fueron desestimadas porque desde el punto de vista de la causalidad, esto es, desde una perspectiva eminentemente naturalística, fenomenológica, el actor no consiguió demostrar el acaecimiento del suceso que atribuía a la entidad demandada ─una sobrecarga eléctrica─ y con fundamento en el cual pretendía que se atribuyese responsabilidad indemnizatoria a ésta última como consecuencia del advenimiento de los daños que ─esos sí─ fueron cabalmente acreditados dentro del plenario. Y adviértase que en relación con el sentido de la decisión ─y, por tanto, en relación con esta manera de razonar─ no hizo explícito, en la también referida aclaración de voto, su desacuerdo el H. Consejero de Estado que la rubricó. 14 Se hace la delimitación acerca del campo jurídico (Derecho de Daños) en el cual se examinará el concepto de causa para que el análisis corr espondiente no se extienda, de manera equivocada, a otros terrenos como el Derecho de las Obligaciones o el de los Contratos, en los cuales su sentido y alcance resultan diferentes por completo, tal como lo refleja, entre otros, el artículo 1524 del Código Civil según cuyo inciso segundo “Se

el Derecho de las Obligaciones o el de los Contratos, en los cuales su sentido y alcance resultan diferentes por completo, tal como lo refleja, entre otros, el artículo 1524 del Código Civil según cuyo inciso segundo “Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público”. 15 Tarea que acomete, con singular fortuna, Isidoro GOLDEN GERG, en su obra La relación de causalidad en la responsabilidad civil, 2ª edición ampliada, La Ley, Buenos Aires, 2.000, especialmente en pp. 8-12. 16 El énfasis ha sido efectuado en el texto original. Cfr. ENNECCERUS, LUDWIG -LEHMANN, HEINRICH, Derecho de las obligaciones, 11ª edición, traducción de B., Pérez González y J., Alguer, Barcelona, Bosch, 1948, citado por GOLDENGERG, Isidoro, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, cit., p. 10. Por la misma senda marchan los planteamientos de Adria no DE CUPIS, quien no obstante considerar operativo el tema de la relación de causalidad al interior del análisis jurídico, estima existente la que denomina “causalidad jurídica” misma, que a su entender “no es más que un corolario del principio enunciado por nosotros, según el cual, el contenido del daño se determina con criterios autónomos [en el ámbito jurídico] . Debemos7 Expediente nº.72353 Aclaración de voto

la c iencia jurídica consistió en explicitar la distinción, no sólo terminológica sino ─especialmente─ conceptual entre la causalidad ─entendida como conexión entre

Expediente nº.72353 Aclaración de voto

la c iencia jurídica consistió en explicitar la distinción, no sólo terminológica sino ─especialmente─ conceptual entre la causalidad ─entendida como conexión entre diversos elementos dentro del sistema de la naturaleza─ y la imputación ─referida al enlace formal que existe entre antecedente y consecuente y se expresa a través de reglas jurídicas─17.

Es la anterior diferenciación la que explica que las consecuencias de un hecho no sean las mismas desde el punto de vista empírico ─de la causalidad─ que desde la perspectiva jurídica ─de la imputación─, cosa que ocurre habida consideración de que del íter causal de un determinado acontecimiento, el operador jurídico solamente toma en consideración aquellos elementos (causas y/o efectos) que estima relevantes en la m edida en que puedan ser objeto de atribución normativa, de conformidad con pautas predeterminadas por el ordenamiento, a la vez que se desinteresa de los demás eslabones de la referida cadena causal, los cuales, empero, no por ello dejan de tener, en el plano ontológico, la calidad de causas y/o de consecuencias; tal circunstancia pone de presente que entre el hecho y la consecuencia jurídica que al mismo se atribuye existe una especial relación causal que no descansa en el orden natural sino en la voluntad del ordenamiento jurídico.

En esa misma línea, la Sección precisó18:

En materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de

constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar –acción u omisión -, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación.

No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política

Conforme a la jurisprudencia en cita, el análisis fáctico es aquél en el que se determina quién es el autor del daño, es la posibilidad de referir un acto a la conducta humana (causalidad material); ya sea por acción (conducta positiva

preocuparnos de averiguar no ya cuándo el daño pueda decirse producido por un hecho humano según las leyes de la naturaleza, sino más bien cuándo ese daño pueda decirse jurídicamente producido por un hecho humano” (énfasis en el texto original). Cfr. DE CUPIS, Adriano, El daño. Teoría general de la responsabilidad

leyes de la naturaleza, sino más bien cuándo ese daño pueda decirse jurídicamente producido por un hecho humano” (énfasis en el texto original). Cfr. DE CUPIS, Adriano, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, traducción de la 2ª edición italiana por A. Martínez Sarrión, Bosch, Barcelona, 1975, p. 248. 17 KELSEN, Hans, Teoría general del Estado, traducción de L. Legaz y Lacambra, Ed. Nacional, México, 1973, p. 63. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci ón Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2009, exp 17994.8 Expediente nº.72353 Aclaración de voto

–disparo, atropellamiento, connivencia –) u omis ión (conducta negativa –dejar de proteger, no tomar medidas de prevención de riesgos, entre otros–).

El estudio de imputación jurídica , por su parte, constituye el ejercicio argumentativo y normativo dirigido a concluir o descartar el fundamento del debe r de indemnizar. Para ello se acude a un estudio del caso a través de los títulos o regímenes de imputación creados por la jurisprudencia (falla del servicio, riesgo excepcional o el daño especial)19.

En términos de la Sección Tercera, se trata, por ende, de un estudio estrictamente jurídico en el que se establece si el demandado debe o no resarcir los perjuicios, bien a partir de la verificación de una culpa (falla), o por la concreción de un riesgo excepcional al que es sometido el administrado, o de un daño especial que frente a los demás asociados es anormal y que parte del rompimiento de Ia igualdad

bien a partir de la verificación de una culpa (falla), o por la concreción de un riesgo excepcional al que es sometido el administrado, o de un daño especial que frente a los demás asociados es anormal y que parte del rompimiento de Ia igualdad frente a las cargas públicas20.

Como se ve, el análisis de imputación, al comprender dos dimensiones, una fáctica y una jurídica, constituye un estudio com pleto que (junto al daño ya acreditado) permite llegar a la noción de antijuridicidad y a la posterior declaratoria de responsabilidad (si a ello hay lugar) . El voto disidente va orientado a plantear que la antijuridicidad (entendida como aquella afectació n que no se tiene el deber jurídico de soportar) más que una caracterización, atributo o componente del primer elemento (daño), es un presupuesto esencial para la declaratoria responsabilidad patrimonial del Estado, que solo se evidencia luego de transitar por la imputación fáctica y jurídica.

19 (…) se puede deducir entonces que dentro de la imputación jurídica se realiza el estudio de los títulos jurídicos de atribución de responsabilidad tradicionalmente desarrollados por el juez contenc ioso administrativo, los cuales se aplicarán dependiendo de las circunstancias particulares del caso concreto, sin que sea posible afirmar que para cada situación fáctica se deba aplicar necesariamente un mismo título de imputación". Lo anterior no impide afirmar que la falla del servicio se considera el régimen de aplicación general, el cual se apli