CE - Aclaracion voto 25000233700020200030401 de 2026

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2020-00304-01 (28846)

Demandante BIOCHEM FARMACÉUTICA DE COLOMBIA S.A.

Demandado SECRETAR˝A DE HACIENDA DISTRITAL - DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Con todo respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en l a sentencia de la referencia, que revocó la sentencia de primera instancia para declarar la nulidad de los actos demandados y declarar la firmeza de la declaración privada del impuesto de industria y comercio ( ICA) del segundo bimestre del aæo gravable 2016, presentada por BIOCHEM en el Distrito Capital de BogotÆ El fallo concluyó que el ingreso proveniente de la cesión del derecho de opción de compra de un bien inmueble derivada de un contrato de leasing financiero que BIOCHEM había suscrito con una entidad financiera estÆ expresamente excl uido de la base gravable del ICA en el Distrito Capital conforme al a rtículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002 por tener la calidad de activo fijo de acuerdo con el artículo 60 y 127-1 del Estatuto Tributario y la Sección 20 de NIIF para PYMES (o NIIF 16), aplicada por la demandante. Al respecto, lo primero que resalto es que desde el acta de visita llevada a cabo de

y 127-1 del Estatuto Tributario y la Sección 20 de NIIF para PYMES (o NIIF 16), aplicada por la demandante. Al respecto, lo primero que resalto es que desde el acta de visita llevada a cabo de manera previa al requerimiento especial el contribuyente informó que: i) suscribió el contrato de leasing sobre inmueble (terreno) con una entidad financiera en diciembre de 2002 con una opción de compra por valor de $290.019.723, ii) cumplió el contrato en su totalidad en 2005 pero no ejerció la opción de compra, sino que suscribió un compromiso de buena tenencia con la entidad financiera quien, ademÆs, le autorizó para construir un edificio en el terreno, iii) terminó de construir el edificio en el aæo 2008 y iv) en el aæo 2016 autorizó a la entidad financiera para que transfiriera la propiedad del inmueble a otra sociedad (INVERSIONES JORGE E. JIMÉNEZ B S.A.S.), lo que le generó una cuenta por cobrar, y cedió el derecho a ej ercer la opción de compra. TambiØn advierto que, de acuerdo con la sentencia de primera instancia, BIOCHEM expidió la Factura de Venta No. 219481 del 30 de abril de 2016 por “venta de activos fijos” y “venta de edificio” por valor de $7.639.418.000 y esa operación se registró en la cuenta debito 138095 y en la cuenta crØdito 424516 (PUC Fiscal), valor que fue el que la demandada incrementó en la base gravable del ICA. Finalmente, observo que en la escritura pœblica 1920 del 6 de abril de 2016 aportada

fue el que la demandada incrementó en la base gravable del ICA. Finalmente, observo que en la escritura pœblica 1920 del 6 de abril de 2016 aportada con la demanda, registrada en el certificado de tradición del inmueble el 13 de abril de 2016, consta que: i) BIOCHEM entregó a entera satisfacción la suma de $290.019.723 a la entidad financiera, a título de opción de adquisición, ii) la entidadRadicado: 25000-23-37-000-2020-00304-01 (28846)

Demandante: Biochem FarmacØutica De Colombia S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – BogotÆ D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 financiera transfirió a INVERSIONES JORGE E. JIMÉNEZ B S.A.S. a título de ejercicio de opción de adquisición, el derecho de dominio y posesión materi al sobre el bien (terreno y construcciones, iii) el impuesto predial pagado tuvo como autoavalœo el valor de $7.639.418.000. Todo lo anterior me lleva a concluir que BIOCHEM efectuó construcciones en terreno ajeno propiedad de la entidad financiera; adquirió la pro piedad del terreno cuando efectuó el pago de la opción de compra el 6 de abril de 2016; posteriormente efectuó la transferencia al tercero del terreno y el inmueble; y por ello, emitió la factura el 30 de abril de 2016. Por ello, difiero de la providencia, porque i) considera se transfirió un derecho “en la medida en que el bien objeto del leasing permanecía en cabeza de la compaæía de financiación,

de abril de 2016. Por ello, difiero de la providencia, porque i) considera se transfirió un derecho “en la medida en que el bien objeto del leasing permanecía en cabeza de la compaæía de financiación, mientras que el locatario únicamente ostentaba la facultad de ejercer la opción de compra” ; ii) reconoce que no existe remisión expresa a los artículos 60 y 127-1 d el Estatuto Tributario en las normas que regulan el ICA, pero los aplica, iii) seæala que “con independencia del marco normativo contable aplicable -esto es, las Normas Interna cionales de Información Financiera (NIIF) o los Decretos 2649 y 2650 de 1993-, ambos coinciden en reconocer que el arrendatario detenta un derecho de contenido patrimonial sobre el bien objeto del contrato, el cual se incorpora a su activo”. En todo caso, si se aceptara que, para el segundo bimestre del 2016, BIOCHEM no había adquirido la propiedad del terreno ni de la construcción pues no había ejercido la opción de compra, se estaría frente a una de dos situacio nes: la primera, la transferencia de unas construcciones en propiedad ajena que n o tendrían la naturaleza de activos fijos de B IOCHEM, por lo que considero que el fallo debió analizar si la venta se encontraría o no gravada con ICA y, la segunda, frente a la transferencia de un derecho gravado con el impuesto. En cuanto a la segunda situación, el fallo advierte que la norma distrital no define el concepto de activo fijo, por lo que acude al artículo 60 de l Estatuto Tributario y resalta que este artículo no condiciona que el activo fijo só lo pueda ser integrado

En cuanto a la segunda situación, el fallo advierte que la norma distrital no define el concepto de activo fijo, por lo que acude al artículo 60 de l Estatuto Tributario y resalta que este artículo no condiciona que el activo fijo só lo pueda ser integrado por bienes corporales, sino que permite que los bienes incorporales formen parte de esta clasificación, y que, por ello, nada impide que un dere cho contractual pueda constituirse en un activo fijo, bajo los parÆmetros expuestos e n la norma. Pues bien, el tenor literal del artículo 60 ibidem establece: “Son activos movibles los bienes corporales muebles o inmuebles y los incor porales que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente e implican ordinariamente existencias al principio y al fin de cada aæo o período gravable. Son activos fijos o inmovilizados los bienes corporales muebles o inmueb les y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente.” Resalto que las referencias a la noción de inventarios del Estatuto Trib utario como presupuesto para la generación y exclusiones del ICA, excede la ley, pues limita el alcance del ICA que grava las actividades comerciales en los tØrminos del artículo 20Radicado: 25000-23-37-000-2020-00304-01 (28846)

Demandante: Biochem FarmacØutica De Colombia S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – BogotÆ D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 del Código de Comercio, cuerpo normativo al que la norma dist rital sí remite expresamente.

www.consejodeestado.gov.co 3 del Código de Comercio, cuerpo normativo al que la norma dist rital sí remite expresamente. En efecto, nótese que los artículos 32 y 34 del Decreto 352 de 2002 establecen, por un lado, que el hecho generador del ICA es el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad comercial, entre otras, en la jurisdicción del Distrito Capital de BogotÆ, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional , en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos y, po r el otro, que la actividad comercial incluye las demÆs actividades definidas como tales por el Código de Comercio. Así, el artículo 20 del Código de Comercio, aplicable por remisió n expresa de las normas del ICA, establece que son mercantiles, entre otros, la adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos (numeral 1); la adquisición o enajenación, a título onero so, de establecimientos de comercio (numeral 4); la intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interØs, cuotas o acciones (numeral 5); los demÆs actos y contratos regulados por la ley mercantil (numera l 19). Resalto que nada de ello se refiere exclusivamente a “inventarios” ni a existencias al principio y fin del aæo; de hecho, la norma contempla casos en los que los bienes no siempre son inventarios (por ejemplo, enajenación de estableci mientos de comercio o de acciones).

al principio y fin del aæo; de hecho, la norma contempla casos en los que los bienes no siempre son inventarios (por ejemplo, enajenación de estableci mientos de comercio o de acciones). Por ello, considero que previo a aplicar las exclusiones previstas pa ra el ICA en el Decreto 352 de 2002, se debió analizar las normas generales del impuesto y aplicar las remisiones expresas al Código de Comercio. Con ello se hubi ese llegado a la conclusión de que estando en el marco de la supuesta enajenación de la opción de compra (intangible), ella se enmarca en el numeral 19 del Cód igo de Comercio y, por ello, estaría gravada con el impuesto. En todo caso, llamo l a atención, que en adelante, debe reevaluarse la aplicación automÆtica del artí culo 60 del Estatuto Tributario para definir la base y las exclusiones aplicables al ICA y debe darse prelación a las remisiones del Código de Comercio. Adicionalmente, salvo mi voto frente al fundamento jurídico con siderado para condenar en costas a la demandada en cada instancia. La sent encia explicó que procede la condena en costas “Atendiendo al criterio fijado en la sentencia del 23 de septiembre de 2025 (exp. 28292, CP: Wilson Ramos Girón)”. En primer lugar, la sentencia del 23 de septiembre de 2025 reseæada fue prof erida en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con efectos inter partes, en la cual, apartÆndose de los precedentes de la Sección, se adop tó como criterio la condena en costas frente a asuntos de índole tributario; en seg undo lugar, dicha

la cual, apartÆndose de los precedentes de la Sección, se adop tó como criterio la condena en costas frente a asuntos de índole tributario; en seg undo lugar, dicha providencia fue aplicada por esta sección en casos en los cuales salvØ el voto 1; y, en tercer lugar, el Consejo Superior de la Judicatura profirió el Acuerdo PCSJA251 Entre otros, expedientes 29462, 29294, 29904, 29398 .Radicado: 25000-23-37-000-2020-00304-01 (28846)

Demandante: Biochem FarmacØutica De Colombia S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – BogotÆ D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 12355 de 2025 publicado el 28 noviembre de 2025 que ex plicó directamente el contenido del concepto “agencias en derecho” y en cuyo artículo 1, numeral 11 estableció las tarifas de las agencias en derecho aplicables en primera y segunda instancia en los procesos de naturaleza contencioso-administrativa en los que se discutan asuntos tributarios. Por ello, acatando la presunción de legalidad del acto admin istrativo, concluyó que el fundamento jurídico para imponer la condena en costas es el acuerdo reseæado y no la sentencia de septiembre de 2025. Por lo expuesto, precisØ salvar mi voto.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a travØs de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador