CE - Aclaracion voto 25000234100020250030601 de 2025

Demandantes: ASODIPLO y UNIDIPLO Demandado: Germán Antonio Gómez Polo Rad.: 25000-23-41-000-2025-00306-01 (principal)

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicado: 25000-23-41-000-2025-00306-01 (principal) 25000-23-41-000-2025-00308-01 (acumulado)

Demandantes: ASOCIACIÓN DIPLOMÁTICA Y CONSULAR DE

COLOMBIA (ASODIPLO) Y UNIÓN DE FUNCIONARIOS

DE CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR (UNIDIPLO)

Demandado: GERMÁN ANTONIO GÓMEZ POLO - CONSEJERO DE

RELACIONES EXTERIORES ADSCRITO A LA EMBAJADA

DE COLOMBIA EN BUENOS AIRES, REPÚBLICA DE

ARGENTINA

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el respeto que merecen los integrantes de la Sala, me permito expresar las razones por las cuales considero necesario aclarar el voto en la providencia del 11 de diciembre de 2025.

En el sub examine , l a parte actora invoca la ilegalidad de la designación del demandado como consejero de relaciones exteriores adscrito al Consulado General de Colombia en Buenos Aires, República Argentina . Lo anterior por cuanto no pertenece a la carrera diplomática y consular y, además, no era posible proveer la

demandado como consejero de relaciones exteriores adscrito al Consulado General de Colombia en Buenos Aires, República Argentina . Lo anterior por cuanto no pertenece a la carrera diplomática y consular y, además, no era posible proveer la plaza en provisionalidad porque para la fecha del nombramiento, había disponibilidad de funcionarios adscritos a dicho régimen para ser designados.

El tribunal de primera instancia anuló el acto demandado al considerar que, en efecto, para el momento de l nombramiento cuestionado había personal de carrera en disponibilidad para designarse en la referida sede.

La S ección confirmó la providencia que anuló el acto acusado, decisión que comparto.

No obstante, me aparto de un razonamiento que resulta problemático, en cuanto se dice categóricamente que «la facultad para designar en provisionalidad está supeditada a que no haya disponibilidad de funcionarios de carrera, sin importar su escalafón, o en caso tal, que los servidores que están disponibles expresamente se rehúsen y de esa manera se agote esa lista » (Negrillas fuera de texto).Demandantes: ASODIPLO y UNIDIPLO Demandado: Germán Antonio Gómez Polo Rad.: 25000-23-41-000-2025-00306-01 (principal)

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La razón por la que no comparto esta consideración se funda en que no tiene respaldo legal y contradice la línea jurisprudencial de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

En primer lugar, debo recalcar que al tenor del artículo 38 del Decreto Ley 274 de

respaldo legal y contradice la línea jurisprudencial de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

En primer lugar, debo recalcar que al tenor del artículo 38 del Decreto Ley 274 de 2000, «[e]s deber de los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular prestar su servicio en Planta Interna (…)», y que el funcionario que rehusare cumpli r con la designación «será retirado de la Carrera Diplomática y Consular y, consecuentemente, del servicio». El parágrafo de esta disposición prevé que «[i]gual efecto se producirá cuando la renuencia ocurriere respecto de la designación en el exterior o r especto de un destino específico o en relación con el cumplimiento de una comisión para situaciones especiales».

Destaco esta disposición para resaltar que a los funcionarios de carrera diplomática y consular se les impone el deber de prestar el servicio, bien sea en la planta interna o externa, y bajo ninguna circunstancia se les permite rehusar su designación, so pena de perder sus derechos de carrera. En síntesis, el desplazamiento a una sede del servicio exterior, por virtud del llamado del nominador, no está sometida a la discrecionalidad o decisión del funcionario, pues su deber no es otro distinto al de cumplir sus funciones donde se le designe.

Así las cosas , l a providencia incurre en una inconsistencia trascendental al considerar que la lista de funcionarios en disponibilidad para prestar el servicio se agota cuando los servidores de carrera se rehúsan, y que con ello se habilita la posibilidad de nombrar en provisionalidad.

Es decir, se trata de un argumento contrario al principio de especialidad que desarrolla el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, que consagra la posibilidad

posibilidad de nombrar en provisionalidad.

Es decir, se trata de un argumento contrario al principio de especialidad que desarrolla el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, que consagra la posibilidad excepcional de disponer un nombramiento en provisionalidad, « cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos».

De acuerdo con esta norma, la designación de una persona ajena a la carrera diplomática y consular debe tener respaldo, únicamente, en las disposiciones que regulan ese régimen, y no en que los servidores de carrera se rehúsen a cumplir el servicio.

En consecuencia, lo que se decantó en la providencia resulta contrario a la línea jurisprudencial que, de manera pacífica, y de antaño, sostiene esta sección electoral, sobre las situaciones bajo las cuales un servidor de carrera se encuentraDemandantes: ASODIPLO y UNIDIPLO Demandado: Germán Antonio Gómez Polo Rad.: 25000-23-41-000-2025-00306-01 (principal)

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en disponibilidad para ser nombrado en una vacante exterior1:

(i) La designación en provisionalidad de funcionarios en cargos pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, se ajusta a la ley cuando se demuestre : (a) el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 61 ibídem por parte de la

del Decreto Ley 274 de 2000, se ajusta a la ley cuando se demuestre : (a) el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 61 ibídem por parte de la persona designada en provisionalidad; y, (b) la falta de disponibilidad de funcionarios inscritos en la Carrera Diplomática y Consular para ocupar el respectivo cargo.

(ii) El requisito de la disponibilidad no se cumple: (a) cuando los funcionarios inscritos en el respectivo escalafón en la Carrera Diplomática y Consular que se encuentran ocupando cargos de menor jerarquía están cumpliendo el período de alternación; o, (b) cuando éstos, a pesar de estar cumpliendo el período de alternación en el exterior, no han cumplido el período de 12 meses en la sede respectiva para que puedan ser designados excepcionalmente en otro cargo en el exterior, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000.

(iii) La demostración del requisito de disponibilidad es una carga probatoria que recae sobre el demandante. Esta carga probatoria no se puede satisfacer con el simple suministro del listado de funcionarios inscritos para el respectivo cargo, sino que exige la demostración del cumplimiento del término alternación o del término de 12 meses consagrado en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000 , hecho que debe ser probado mediante la respectiva acta de posesión. De lo contrario, el juzgador se encuentra en la imposibilidad para determinar si dicho término ha sido cumplido o no. (Negrillas fuera de texto).

En ese orden, con base en la tesis reiterada de esta sala, un servidor de carrera diplomática y consular estará disponible para su nombramiento, únicamente cuando

determinar si dicho término ha sido cumplido o no. (Negrillas fuera de texto).

En ese orden, con base en la tesis reiterada de esta sala, un servidor de carrera diplomática y consular estará disponible para su nombramiento, únicamente cuando i) no se encuentre cumpliendo su periodo de alternación o, estando en esa situación ii) haya superado un lapso de 12 meses en la sede respectiva.

Por ende, en ningún caso es admisible entender que cuando el servidor de carrera se rehúsa a prestar el servicio, lo coloca en situación de indisponibilidad, menos aún que con ello se habilite al nominador para nombrar a una persona que no pertenece a la carrera diplomática y consular.

La segunda razón por la cual aclaro el voto tiene que ver con el procedimiento expedito previsto en el artículo 239 del CPACA, en los casos en que se reproduce un acto anulado por esta jurisdicción.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, a través de sentencia del 1 8 de julio de

1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. sentencia del 12 de noviembre de 2015, Radicación 25000-23-41-000-2015-00542-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro, reiterada en sentencias de la misma Sección del 8 de marzo y 19 de septiembre de 2018 y 6 de febrero de 2020, entre otras.Demandantes: ASODIPLO y UNIDIPLO Demandado: Germán Antonio Gómez Polo Rad.: 25000-23-41-000-2025-00306-01 (principal)

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20242, revocó el fallo 3 de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declaró la nulidad del Decreto 1155 de 10 de julio de 2023, por medio del cual se designó a Germán Antonio Gómez Polo, como consejero de relaciones exteriores adscrito al Consulado General de Colombia en Buenos Aires, República Argentina. En esa oportunidad , concluyó que, para el momento en que se dispuso el nombramiento del señor Gómez Polo, existían funcionarios de carrera diplomática y consular disponibles para ser designados en dicha plaza.

No obstante, la referida cartera ministerial, mediante el Decreto 0030 de 17 de enero de 2025, volvió a nombrar al demandado en el empleo en mención.

La Sección Quinta, en la sentencia objeto de esta aclaración, dispuso confirmar la providencia apelada al encontrar que para el momento en que se dispuso el nombramiento acusado, existían funcionarios de carrera disponibles para ser designados en el referido cargo.

Ahora bien, el artículo 237 del CPACA establece la prohibición de reproducción de un acto anulado « si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas » y consagra el supuesto bajo el cual se exceptúa la reproducción, esto es, «a menos que con posterioridad a la sentencia o al auto, hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión».

En el presente caso se encuentra configurada la reproducción del acto anulado, por

que con posterioridad a la sentencia o al auto, hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión».

En el presente caso se encuentra configurada la reproducción del acto anulado, por cuanto se designó al demandado en el mismo empleo cuya provisión fue declarada nula, pese a que, para el momento del nombramiento, existían funcionarios de carrera en disponibilidad para ocupar esa plaza.

Si bien comparto los fundamentos y el sentido de la decisión, considero que la ponencia debió advertir que en los eventos en que se reproduce un acto anulado, como es el caso que nos atañe, existe la posibilidad de acudir al trámite que dispone el artículo 239 ibidem, que contempla unas etapas breves donde i) se decide sobre la suspensión del acto, ii) se da traslado a la entidad responsable de la reproducción, y iii) se convoca a una audiencia para decidir definitivamente sobre su nulidad.

De ahí que el procedimiento breve que trae consigo la norma, resulte ser idóneo para evitar el enjuiciamiento ordinario de la misma situación que no superó el control de legalidad debatido en un trámite jurisdiccional previo y, de esta manera, contrarrestar la actuación de la administración tendiente a sustraerse, de los efectos de la cosa juzgada.

2 Expediente 25000-23-41-000-2023-01134-01. 3 Proferido el 7 de marzo de 2024, por la Sección Primera, Subsección «A» del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca.Demandantes: ASODIPLO y UNIDIPLO Demandado: Germán Antonio Gómez Polo Rad.: 25000-23-41-000-2025-00306-01 (principal)

Cundinamarca.Demandantes: ASODIPLO y UNIDIPLO Demandado: Germán Antonio Gómez Polo Rad.: 25000-23-41-000-2025-00306-01 (principal)

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En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto.

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx