CE - Aclaracion voto 44001234000020180003101 de 2025

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 44001-23-40-000-2018-00031-01 (70.119).

Demandante: Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

Demandado: Asociación de Alaulayu y Cabildos Indígenas Wayuu del Sur de

La Guajira (AACIWASUG) y Seguros del Estado S.A.

Referencia: Controversias contractuales.

Ponente: Fernando Alexei Pardo Flórez.

Sentencia: 25 de octubre de 2024.

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, procedo a exponer las razones que me llevaron a aclarar el voto en la providencia de la referencia, mediante la cual se confirmó la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y se actualizó la condena impuesta en contra de la Asociación de Alaulayu y Cabildos Indígenas Wayuu del Sur de La Guajira.

Estuve de acuerdo con el análisis de fondo, porque consideré que no era necesario que la demandada devolviera la totalidad de los recursos entregados en el marco del convenio 20151013, pues, si bien no se ejecutaron todas las obligaciones a su cargo, s í s e cumplieron los objetivos específicos planteados en el proyecto (se aumentó la capaci dad de producción del alimento proteico de origen animal y se propició la generación de capacidades internas para el manejo técnico del ganado).

No obstante, me aparto de las consideraciones sobre la naturaleza del mencionado

aumentó la capaci dad de producción del alimento proteico de origen animal y se propició la generación de capacidades internas para el manejo técnico del ganado).

No obstante, me aparto de las consideraciones sobre la naturaleza del mencionado convenio 20151013, puesto que, aunque la Sala entendió que este era un convenio de asociación, considero que el mismo era, en realidad, interadministrativo. Ello, en atención al carácter de entidades públicas que tienen los cabildos indígenas y las asociaciones de cabildos indígenas.

Según el Decreto-Ley 1088 de 1993, las asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas son entidades de derecho público de carácter especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa (artículo 2) 1. Por

1 El artículo 10 del Decreto 1088 de 1993 manda: “NATURALEZA DE LOS ACTOS Y CONTRATOS. Los actos y contratos de naturaleza industrial o comercial de las asociaciones de que trata el presente Decreto, se regirán por el derecho privado. En los demás casos se sujetarán a las normas sobre asociaciones de entidades públicas conforme al Decreto 130 de 1976 y normas concordantes. //Radicación: 44001-23-40-000-2018-00031-01 (70.119).

Demandante: Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

Demandado: Asociación de Alaulayu y Cabildos Indígenas Wayuu del Sur de La Guajira y otro.

Aclaración de Voto. 2

su par te, el artículo 2.14.7.1.2. del Decreto 1071 de 2015 definió a los cabildos

Indígenas Wayuu del Sur de La Guajira y otro. Aclaración de Voto. 2

su par te, el artículo 2.14.7.1.2. del Decreto 1071 de 2015 definió a los cabildos indígenas como una “[…] entidad pública especial, cuyos integrantes son miembros de una comunidad indígena, elegidos y reconocidos por ésta, con una organización socio política tra dicional, cuya función es representar legalmente a la comunidad, ejercer la autoridad y realizar las actividades que le atribuyen las leyes, sus usos, costumbres y el reglamento interno de cada comunidad”.

En ese contexto, no puede olvidarse que el artícu lo 286 de la Constitución Política prevé dentro de las entidades territoriales a los territorios indígenas; por su parte, el inciso primero del artículo 329 ibidem reza: “La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo di spuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial”.

En mi criterio, el Estado colombiano tiene una deuda histórica con los pueblos indígenas, ya que la falta de regulación de los entes territoriales indígenas limita las posibilidades de que aquellos regulen sus propios intereses y que se administren conforme a sus creencia s, usos, costumbres y saberes. La Ley 1454 de 2011, orgánica del ordenamiento territorial, no reguló este tipo de ente territorial, lo cual fue reconocido por la Corte Constitucional como una omisión legislativa absoluta.

conforme a sus creencia s, usos, costumbres y saberes. La Ley 1454 de 2011, orgánica del ordenamiento territorial, no reguló este tipo de ente territorial, lo cual fue reconocido por la Corte Constitucional como una omisión legislativa absoluta. En concreto, en la Sentencia C -489 de 2012 (M.P.: Adriana María Guillén Arango) se aseveró que:

2.8.47. Teniendo en cuenta lo anterior se verifica que en la Ley 1454 de 2011, se omite de manera absoluta un desarrollo directo de las regiones como entidades territoriales del artículo 307 de la C.P., así como de las entidades territoriales indígenas pre vistas en el artículo 329 de la C.P., ya que solo se establecen normas que remiten a una posterior regulación de dichos deberes constitucionales. Por tal motivo, se advierte que en el presente caso lo que se presenta en el caso concreto es una ausencia total de legislación produciéndose de esta manera una omisión legislativa absoluta no sujeta de control por parte de esta Corte. […]

2.8.51. Por otra parte, sobre la omisión de regulación de las entidades territoriales indígenas se puede explicar que existe una razón constitucional suficiente para el diferimiento de la regulación en atención a la dificultad que

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 1 del Decreto Ley 252 de 2020> Además de las anteriores asociaciones, las organizaci ones indígenas, también podrán celebrar contratos o convenios de manera directa con las entidades estatales de acuerdo con lo contemplado en el presente artículo y en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, siempre y

las anteriores asociaciones, las organizaci ones indígenas, también podrán celebrar contratos o convenios de manera directa con las entidades estatales de acuerdo con lo contemplado en el presente artículo y en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, siempre y cuando estén conformadas exclusivamente por cabildos indígenas, resguardos indígenas, asociaciones de cabildos, asociación de autoridades u otra forma de autoridad indígena propia […]”. El parágrafo de esta norma no le era aplicable al caso analizado en esta oportunidad, debido a que fue proferido con posterioridad a la suscripción del convenio 20151013 -24 de noviembre de 2015-.Radicación: 44001-23-40-000-2018-00031-01 (70.119).

Demandante: Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

Demandado: Asociación de Alaulayu y Cabildos Indígenas Wayuu del Sur de La Guajira y otro.

Aclaración de Voto. 3

implica la consulta previa para la expedición de la ley orgánica que regula a dichas entidades. Estas circunstancias de conveniencia que no entran a ser valoradas por la Corte no disculpan, en todo caso, el incumplimiento del legislador al deber constitucional de regulación de dichas entidades, ya que la omisión absoluta implica un desconocimiento de los presupuestos constitucionales de autonomía y desc entralización de las entidades territoriales que a su vez afectan principios como el pluralismo y multiculturalidad que se encuentran dispuestos como principios de la Constitución de 1991.

2.8.52. En atención a lo anterior y siguiendo lo preceptuado en se ntencias

territoriales que a su vez afectan principios como el pluralismo y multiculturalidad que se encuentran dispuestos como principios de la Constitución de 1991.

2.8.52. En atención a lo anterior y siguiendo lo preceptuado en se ntencias como la C442 de 2009, cuando la deficiencia legislativa es total o absoluta la Corte debe instar al legislador para que desarrolle la regulación omitida. Por tal motivo, en el caso de la regulación sobre las regiones como entidades territoriales y en el caso de las entidades territoriales indígenas la Corte exhortará al Gobierno Nacional y al Congreso para que presente un proyecto de ley orgánica que regule lo concerniente a dichas entidades territoriales.

Es cierto que, ante la omisión del legislador, el gobierno nacional expidió el DecretoLey 1953 de 2014, “Por el cual se crea un régimen especial con el fin de poner en funcionamiento los Territorios Indígenas respecto de la administración de los sistemas propios de los pueblos indígenas hasta que el Congreso expida la ley de que trata el artículo 329 de la Constitución Política”. Sin embargo, no deja de ser urgente la regulación definitiva de este tipo de entes territoriales, en el marco de una modificación o de una complementación a la ley org ánica del ordenamiento territorial.

En ese sentido, pese a que ni los cabildos ni las asociaciones de cabildos indígenas son entidades públicas en los términos de la Ley 80 de 1993 (pues el artículo 2 solo contempla como entidad pública a los territorios indígenas2), estimo que, al ser entidades públicas especiales, con aquellos se pueden celebrar contratos y convenios interadministrativos, como instrumentos que facilitan la coordinación y la

contempla como entidad pública a los territorios indígenas2), estimo que, al ser entidades públicas especiales, con aquellos se pueden celebrar contratos y convenios interadministrativos, como instrumentos que facilitan la coordinación y la colaboración entre los diferentes entes estatales, entre los qu e están, se insiste en ello, los cabildos, las asociaciones indígenas y, en general, las autoridades

2 Esta disposición debe armonizarse con el artículo 9 del D ecreto 1953 de 2014, que establece: “CAPACIDAD JURÍDICA. Para los efectos del desempeño de las funciones públicas y de la consecuente ejecución de recursos de que trata el presente decreto, los Territorios y Resguardos Indígenas que hayan sido autorizados para administrar recursos del SGP conforme a lo dispuesto por este decreto serán considerados entidades estatales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2o de la Ley 80 de 1993. Dicha capacidad será ejercida a través de su representante legal, conforme a lo dispuesto en el presente decreto ”. Por su parte, el artículo 20 ibidem manda: “EJECUCIÓN DE RECURSOS. Los actos o contratos que expidan o celebren los Territorios Indígenas, según sea el caso, para la ejecución de los recursos a que hace referencia el presente decreto, se regirán por las normas del Estatuto Orgánico de Presupuesto, el Estatuto de Contratación Estatal, las normas contables que para este efecto defina la Contaduría General de la Nación y las demás disposiciones complementarias, y por la s disposiciones vigentes para aquellos sectores en los cuales haya sido certificado. // PARÁGRAFO. Cuando los Territorios Indígenas requieran celebrar contratos con las

complementarias, y por la s disposiciones vigentes para aquellos sectores en los cuales haya sido certificado. // PARÁGRAFO. Cuando los Territorios Indígenas requieran celebrar contratos con las asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas constituidos bajo lo dispuesto en el Decreto 1088 de 1993, la modalidad de selección se surtirá de acuerdo con lo establecido en el literal c) del numeral 4 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007”.Radicación: 44001-23-40-000-2018-00031-01 (70.119).

Demandante: Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

Demandado: Asociación de Alaulayu y Cabildos Indígenas Wayuu del Sur de La Guajira y otro.

Aclaración de Voto. 4

indígenas. Lo anterior, no se reduce por ser entes especiales, dado que su carácter especial, de ningún modo, desdice de su carácter de públicos3.

Ahora bien, no desconozco que, en virtud del certificado de existencia y representación legal de la demandada, esta fue constituida como una entidad sin ánimo de lucro (párrafo 42 de la sentencia objeto de aclaración). Empero, no puedo evitar preguntarme si, un acto particular como el registro ante la Cámara de Comercio, puede desconocer el mandato del artículo 2 del Decreto 1088 de 1993, que define a las asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas como entes de derecho público especial.

Así, aunque la naturaleza del negocio jurídico no incidía en el resultado de la decisión, en tanto en un convenio interadministrativo también se aúnan esfuerzos para el cumplimiento de funciones a cargo de las entidades firmantes, sin que se

Así, aunque la naturaleza del negocio jurídico no incidía en el resultado de la decisión, en tanto en un convenio interadministrativo también se aúnan esfuerzos para el cumplimiento de funciones a cargo de las entidades firmantes, sin que se configure la conmutatividad que caracteriza a los contratos, en este caso considero que la Sala debió profundizar en la naturaleza del acuerdo y en la naturaleza de las asociaciones de cabildos indígenas.

En los términos anteriores, dejo consignada mi aclaración de voto.

Firmado electrónicamente

MARÍA ADRIANA MARÍN

Magistrada

3 En este punto, es necesario resaltar que, en la actualidad, el ordenamiento jurídico prevé como causal de contratación directa la celebración de contratos o convenios con diferentes autoridades indígenas. Ciertamente, la Ley 2160 de 2021 modificó el numer al 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 (que enuncia las causales de contratación directa), añadiendo el literal l), cuyo tenor literal era: “Los contratos o convenios que las entidades estatales suscriban con los cabildos Indígenas y las Asociaciones d e Autoridades Tradicionales Indígenas, cuyo objeto esté relacionado con el fortalecimiento del Gobierno Propio, la identidad cultural, el ejercicio de la autonomía, y/o la garantía de los Derechos de los Pueblos Indígenas” . Esta norma fue modificada por la Ley 2294 de 2023, quedando así: “l) Los contratos o convenios que las entidades estatales suscriban con los Cabildos Indígenas, las asociaciones de Cabildos Indígenas y/o Autoridades Tradicionales Indígenas,

quedando así: “l) Los contratos o convenios que las entidades estatales suscriban con los Cabildos Indígenas, las asociaciones de Cabildos Indígenas y/o Autoridades Tradicionales Indígenas, Consejos Indígenas y Organizaciones Indígenas c on capacidad para contratar cuyo objeto esté relacionado con la ejecución de programas, planes y proyectos del plan de desarrollo relacionados con el fortalecimiento del gobierno propio, la identidad cultural, el ejercicio de la autonomía, la garantía de l os derechos, satisfacción de necesidades y/o servicios públicos de los pueblos y comunidades indígenas. En el marco de dichos objetos se contemplará la ejecución de obras públicas que impliquen actividades de mantenimiento y/o mejoramiento de infraestructura social y de transporte, así como suministrar bienes y/o servicios para los que se acredite idoneidad, la cual deberá ser valorada teniendo en cuenta un enfoque diferencial”. La mención a estas últimas disposiciones se hace en gracia de discusión, por cu anto el convenio objeto de debate se suscribió el 24 de noviembre de 2015, así que no le eran aplicables. De todos modos, y aun cuando estas normas son un avance en el respeto por los derechos de las comunidades indígenas, no deja de ser esencial que la ley, el reglamento y la jurisprudencia avalen la posibilidad de que aquellas suscriban convenios y contratos interadministrativos, en su calidad de entidades públicas.